{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1952-07-22_5_StR_248_53_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1953-06-09","aktenzeichen":"5 StR 248/53","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5 str 248/55 | 128 y\n1\n\nIm Namen _d Fi vo kes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Zugabfertiger Johannes R EEE\n\nN\ngeboren an EEE 1893 in neu\n\n- Sachbezeichnung: REN ı.. 2. -\n\nwegen schwerer Bestechlichkeit und wegen\nFalschbeurkundung in Tateinheit mit Beihilfe\nzum Betrug\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der\nSitzung vom 8.0ktober 1953, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Geier\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Sarstedt\nBundesrichterin Dr. Koffka\nBundesrichter Siener\nBundesrichter Schmitt\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt in\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizobersekretär ED\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Angeklagten FÜEEEEEEED gegen das\nUrteil des Landgerichts in Hamburg vom 22.Juli 1952\n\nwird verworfen, jedoch wird der Schuldspruch dahin\ngeändert, daß der Angeklagte statt wegen Beihilfe\n\nzum Betrug wegen Beihilfe zum versuchten Betrug verurteilt ist. Ferner wird dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung bis zum Ablauf des 7.Oktober 1955\ngewährt.\n\nDer Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels\nzu tragen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer\nBestechlichkeit und wegen Falschbeurkundung in Tateinheit\nnit Beihilfe zum Betruge zu einer Gesamtstrafe von sechs\nvochen Gefängnis verurteilt. Seine Revision rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts; sie ist im wesentlichen unbegründet,. jedoch war dem Angeklagten nunnehr\nStrafaussetzung zur Bewährung zu gewähren.\n\n1.) Die Verurteilung nach § 332 StGB ist nicht zu\nteanstanden. Der Angeklagte hat sich als Beamter für eine\nHandlung, die eine Verletzung seiner Amts- oder Dienstpflicht enthält, nämlich für die Herstellung einer Wiegenote und eines Bahnhofsscheines mit falschen Gewichtsangaben, 40.- DM versprechen lassen.\n\nZu Unrecht wendet sich der Angeklagte zunächst dagegen, daß ihn das Landgericht als Beamten angesehen hat.\nKr ist zwar kein Beamter im staatsrechtlichen Sinne gewesen. Dennoch war er strafrechtlich zu den Beamten im\nSinne des § 359 StGB zu rechnen, weil er von einer hierfür zuständigen Stelle zu Verrichtungen öffentlichrechtlicher Art berufen war, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen. Diese Vorsussetzungen sind für den Angeklagten, der zwar nur An-Zestellter der Bundesbahn war, aber in der Beamtensteltung eines Ladeschaffners Dienst getan hat, fehlerfrei\ntasigestellt.\n\nSoweit die Revision geltend macht, der Angeklagte\nnate sich die 40,.- DM nicht versprechen lassen, wendet\nsie sich unzulässigerweise gegen die Feststellungen des\nUrteils. Dies gilt auch insoweit, als vorgetragen wird,\nder Angeklagte habe gar nicht daran gedacht, das Geld\nanzunehmen, Das ist im übrigen auch unerheblich. Entscheicend ist, daß der Versprechende, der Mitangeklagte\nCO, nit ‘issen des Angeklagten davon ausging,\n\n- 3.\n\ndaß der Angeklagte als Gegenleistung für die ihm zu gewährenden Vorteile Pflichtwidrigkeiten verüben werde\n(vgl Urt des Senats vom 9.6.1953 - 5 StR 151/53 - in\n\"Iw 1953, 1401).\n\n2.) Die Verurteilung des Angeklagten wegen Vergehens\nnach § 348 StGB läßt keinen Rechtsirrtum erkennen.\n\nSoweit die Revision das Vorbringen des Angeklagten\nin der Hauptverhandlung wiederholt, die am Sonnabend angefertigten Ladepapiere seien noch keine öffentlichen\nUrkunden im Sinne des § 348 Abs 1 StGB gewesen, ist darauf\nhinzuweisen, daß die Strafkammer diese Frage offengelassen\nhat und nur die am Sonntagabend gemeinschaftlich mit\nRautenberg hergestellten Urkunden ihren Rechtsausführungen\nzugrunde gelegt hat. Daß aber diese Ladepapiere, die Beweis für die bahnamtliche Verwiegung erbringen sollten,\nöffentliche Urkunden sind, will auch die Revision nicht\nbestreiten.\n\nSie vertritt jedoch die Ansicht, daß bei den Vorgängen am Sonntag der Angeklagte nichts beurkundet habe,\nweil er nur ein Blankoformular unterzeichnet habe. Das\nist zwar richtig. Der Angeklagte wußte und wollte aber,\ndaß Rautenberg anschließend nachholen werde, was zur\näußerlich oränungsmäßigen Anfertigung falscher Wiegepapiere (Wiegenote und abgestempelter Bahnhofsschein)\ngehörte. Nach den Beststellungen der Strafkammer handelten der Angeklagte und Re als Mittäter im Sinne\ndes § 47 StGB. Schon hieraus ergibt sich, daß der Angeklagte auch dann als Täter zu bestrafen ist, wenn er nur\nitien Teil der von ihm und Keiil>in Tat- und willensgemeinschaft hergestellten Urkunden ausgefüllt hat.\n\nSoweit der Verteidiger in der Hauptverhandlung noch\nvorgetragen hat, die Wiegepapiere seien nicht der Benutzung im Rechtsverkehr zugänglich gemacht worden, 80\nsteht dies im Gegensatz zu den Feststellungen des Urteils.\nHiernach hat Reg die Papiere in der Abfertigungs-\n\n-4-\n\nww\n\nN\n\nstelle zurückgelassen. Der Urteilszusammenhang ergibt, daß\nsie damit anderen Beamten der Dienststelle zugänglich gemacht werden sollten. Sie wurden auch am Montag früh von\ndem Lademeister HB gefunden.\n\nDie Revision meint schließlich, der Angeklagte sei\nnicht Mittäter gewesen, da er die Tat nicht als eigene\ngewollt und nicht die erforderliche Tatherrschaft gehabt\nhabe. Allerdings hat das Landgericht hierüber keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen. Sie waren aber entbehrlich. Denn nur der Angeklagte konnte den Wiegeschein\nunterschreiben.\n\n3.) Hinsichtlich der Verurteilung wegen Beihilfe zum\nBetrug macht die Revision geltend, der Angeklagte habe an\ndem von den Witangeklagten Rei und Hö@B begangenen\nfortgesetzten Betrug zum Nachteil der Besatzungsmacht nur\nmitgewirkt, soweit es sich um den letzten falsch gewogenen\nYaggon handele. Die Mitwirkung des Angeklagten hieran habe\nsich in bloßen Vorbereitungshandlungen erschöpft, höchstens\nsei es im letzten Falle noch zum '*.rsuch gekommen. Zunächst\nist festzustellen, daß der Angeklagte mehr als nur Vorbereitungshandlungen vorgenommen hat, seine Handlungen\nvielmehr schon den Anfang der Ausführung eines Betruges\nenthalten. Dieser ist aber - was das Landgericht übersehen hat - nicht zur Vollendung gekommen. Das Revisionsgericht konnte diesen Rechtsfehler von sich aus richtigstellen. Er zwingt auch nicht zur gleichzeitigen Aufhebung des Strafausspruches. Dieser wird hiervon nicht betroffen. Denn die Strafe ist nicht den §§ 263, 49 StGB\nentnommen, sondern dem die schwerere Strafe androhenden\n§ 348 StGB. Da auf die nach diesem Gesetz zulässige Mindestgefängnisstrafe von einem Monat erkannt worden ist,\nkann sich die fehlerhafte Annahme einer tateinheitlich\nzusammentreffenden Beihilfe zum vollendeten, anstatt zum\nversuchten Betruge auch im Strafmaß nicht ausgewirkt haben.\n\n-5-\n\n-— 1).\n\n\"4.) Schließlich meint die Revision, die Strafkammer\nhabe zu Unrecht Tatmehrheit zwischen der schweren Bestechlich”sit und der Falschbeurkundung mit Beihilfe zum Betruge\nangenommen, sämtliche Straftaten seien durch eine Handlung\nbegangen worden. Das ist nicht der Fall. Grundsätzlich\nliegt zwischen der Bestechlichkeit und der Verletzung der\n„nts- oder Dienstpflicht, falls diese die Merkmale einer\nStrafsaren Handiung enthält, Tatmehrheit vor (vgl RG Goltd Arch\n54, 293; IK 6./7.Aufl § 332, Ann 6, S 672). Es ist kein Grund\nersichtlich, hiervon im vorliegenden Falle eine Ausnahme zu\nmachen. Die Bestechlichkeit einerseits und die Falschbeurkundung mit Beihilfe zum Betruge auf der anderen Seite\nfallen schon zeitlich auseinander. Daß das Versprechen der\n40.- DM der Beweggrund für die späteren Taten gewesen sein\nkann, reicht nicht aus, um eine einheitliche Handlung anzunehmen.\n\n5.) Auch zum Strafausspruch sind Bedenken nicht vorhanden. Zu beachten war jedoch, daß nunmehr nach § 23 StGB\n‚in Ger Fassung des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes\nvom 4. August 1953 (StrafrBerG) den Gericht die Möglichkeit\ngegeben ist, im Urteil die Aussetzung der hier erkannten\nGefängnisstrafe auszusprechen, damit der Verurteilte durch\n\ngute Führung während einer Bewährungszeit Straferlaß\n'urlengen kann (Strafaussetzung zur Bewährung). Die Entscheidung hierüber steht mit der Strafzumessung in engem\nZusammenhang und betrifft nicht nur die Art und Weise der\nStrafvollstreckung. § 23 StGB hat daher. keinen verfahrensvechtlichen, sondern sachlichrechtlichen Inhalt. Er hat die\nöedeutung einer gegenüber dem früheren Rechtszustand milderen Vorschrift im Sinne des § 2 Abs 2 StGB. Diese int genäß § 354a StPO auch noch in der Revisionsinstanz- zu beachten.\n\nIn dem durch Gesetz vom 24.11:1933 :(RGB1 I, 995)\nvinge?ügten und durch Gesetz vom 28.6.1955 (RGB1 I, 839)\nneuge?aßten § 2a StGB war bestimmt (Abs 2): \"Gilt zur Zeit\nücr Entscheidung ein nilderes Gesetz als zur Zeit der Tat,\n\n-6 _\n\nso kann das mildere Gesetz angewendet werden.\" Diese\nBestimmung ist mit Wirkung vom 1.Oktober 1953 durch Art 2\nNr 1b StrafrBerG aufgehoben worden. Statt dessen ist das\nStrafgesetzbuch durch § 2 geändert und ergänzt worden, in\ndessen Absatz 2 es heißt: \"Bei Verschiedenheit der Gesetze\nvon der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung\nis t das mildeste Gesetz anzuwenden.\" Der Gesetzgeber hat\nsich hierbei der vor dem 24.November 1933 geltenden Fassung\nbedient. Nach dieser wurde nun allerdings unter \"Aburteilung\"\nstets die Verurteilung in der letzten Tatsacheninstanz verstanden (vgl RGSt 61, 130, /T35/). Diese Auslegung kann\njedoch für den jetzigen § 2 StGB nicht übernommen werden.\nVenn mit der Übernahme des alten Wortlautes des § 2 StGB\nstatt des in den aufgehobenen § 2a StGB enthaltenen Wortes\n\"untscheidung\" nunmehr auf den Zeitpunkt der \"Aburteilung\"\nabgestellt wird, so kann dies nur im Sinne einer rechtskräftigen Aburteilung (Entscheidung) verstanden werden.\nDies ergibt sich aus dem Zweck der in Rede stehenden Gesetzcsänderung, nämlich die bisherige Kannvorschrift in\neine Mußvorschrift umzuwandeln (vgl BT-Drucks. Nr 3713,\n\nS 25). Es ist nichts dafür ersichtlich, daß gleichzeitig\nauch die Anwendbarkeit des § 2 StGB insofern eingeschränkt\nwerden sollte, daß die Rückwirkung des mildesten Gesetzes\nihre Grenze nunmehr schon im Zeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung finden sollte. Das Gegenteil ergibt\n\nsich daraus, daß - obwohl gleichzeitig mit dem Strafgesetzbuch auch die Verfahrensvorschriften bereinigt worden sind -\nder § 354a StPO nicht aufgehoben worden ist. Eine Auslegung des im § 2 StGB enthaltenen Wortes \"Aburteilung\" im\nSinne der früheren Übung würde den § 354a StPO überflüssig\nmachen. Es ist nicht anzunehmen, daß dieses dem Willen des\nvegetzgebers entspricht.\n\nGrundsätzlich müßte die Sache daher an das Landgericht\nzurückverwiesen werden, damit die Entscheidung gemäß § 23\nStZB nachgeholt wird. Trotz des engen Zusammenhanges mit\nder Strafzumessung bedarf es nicht der Aufhebung auch des\nStrafausspruches in seiner Gesamtheit. Denn die Entscheidung darüber, ob dem Verurteilten die Wohltat des § 23 StGB\n\n- 17 -\n\nzuteil werden soll, ist unabhängig von der Entscheidung\nüber die Strafhöhe. Diese muß sogar unabhängig von der\nFrage der Anwendung des § 23 StGB getroffen werden.\n\nIm vorliegenden Falle enthält das Urteil in seinen\n\n- eingehenden Ausführungen zur Straffrage und über die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten bereits die Feststellungen, die eine Entscheidung nach § 23 StGB ermöglichen. Zunächst steht hiernach fest, daß Gründe, die nach\n§ 23 Abs 3 StGB eine Strafaussetzung zur Bewährung ausschließen, nicht vorhanden sind. Aus dem Urteil geht auch\nklar. hervor, daß der Angeklagte, der sich bisher nichts\n\n: habe zuschulden kommen lassen, auf Grund außergewöhnlicher,\nsich wahrscheinlich nicht wiederholender Umstände gestrauchelt ist, also zu einer Gruppe von Tätern gehört, für\ndie gerade die Rechtswohltat des § 23 StGB in erster Linie\n- in Frage kommt.\n\nDas Revisionsgericht. konnte daher in entsprechender\nAnwendung des § 354 Abs 1 StPO (letzter. Haldsatz) selbst\nin der Sache entscheiden, weil es in Übereinstimmung nit\ndem Antrage des Oberbundesanwalts die ‚Voraussetzungen des\n§ 23 StGB für gegeben erachtet.und auch die für den Angeklagten günstigste Möglichkeit der. Aussetzung auf die Dauer\n‚von nur zwei Jahren (§ 24 Abs 4 StGB) als ausreichend an-\n‚sieht. Für den Fall, daß Anoränungen gemäß § 24 Abs 1 StGB\nerforderlich sein sollten, können diese nach § 24 Abs 3 StGB\ndurch die Strafkammer im Beschlußverfahren (§ 453 StPO)\n\"nachgeholt werden.\n\nDr, Geier Sarstedt ' Dr. Koffka\nSiemer Schnitt","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1953-06-09/5-str-248-53","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":8},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 348","ref_norm":"348","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354a","ref_norm":"354a","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 453","ref_norm":"453","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 332","ref_norm":"332","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1953-06-09/5-str-248-53","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:11:21.043953+00:00"}}