{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1952-06-05_5_StR_212_52_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1952-06-05","aktenzeichen":"5 StR 212/52","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 212/52\n| “2253 022\nu\nIu Namen des Volkes\nIn der Strafsache\ngegen\n15) den Kriminalpolizeiwachtmeister Erich S EEE\n\naus FÜHMEEEEED, \"GE,\ngeboren am EEE 1912 in LEE,\n\n2.) den Krininalpolizeimeister Karı-Heinz P EEEEEED\n\nous Emm. COEEEEND: tr. @,\ngeboren am EEE 1915 in KERMEEED dei LEE,\n\nwegen Untreue pp.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der.\nSitzung vom 5.Juni 1952, an der toilgenommen haben:\n\nBundesrichter Dr. Waschow\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Sarsteät\nBundesrichterin Dr. Zoffka\nBundesrichter Schuidt\nBundesrichter Siemer\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt D:. EEEED\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizsekretär ED\n\nals Urkundsteamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten iD\nwird das Urteil des Landgerichts in Flensburg\n\nvom 1.August 1951, soweit es diesen Angeklagten\nbetrifft, im Schuld- und Strafausspruch aufgehoben.\n\nEbenfalls aufgehoben werden die dem Urteil\n\n- 2.“\n\n-2=-\n\nvie\n\nzugrundeliegenden Feststellungen, soweit\" sis’\ndie Verurteilung dieses Angeklagten wegen versuchter Nötigung betreffen. tages\n\nIm übrigen wird die Revision des Angeklagten Sl verworfen. cz .\nII; Auf die Revision des Angeklagten\nTOD wird das angefochtene Urteil, soweit\nes diesen Angeklagten betrifft, mit den sügrundeliegenden Feststellungen aufgehobeni‘\n\nSoweit Aufhebung erfolgt ist, wird‘ die\nSache zur neuen Verhandlung und Entschei- '\ndung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,\nan das Landgericht zurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n-\n\naründe:\n\nDer Angeklagte SB ist wegen versuchter Nötigung, wegen Begünstigung in Amte in Tateinheit mit Untreue.und wegen einer weiteren Untreue zu einer Gesamtstrafe von 7 Monaten Gefängnis und zu zwei Geldstrafen\nvon 100.- DM und 50.- DM (ersatzweise für je 10.- IM\nein Tag Gefängnis) verurteilt worden. Das Verfahren\ngegen den Angeklagten PD ist aufgrund des Straffreiheitsgesetzes vom 31.12.1949 (StFG) eingestellt\nworden, soweit ihm Hehlerei in zwei Fällen zur Last gelegt worden ist. Im übrigen sind beide Angeklagte freigesprochen worden.\n\ngegen dieses Urteil haben beide Angeklagte Revision eingelegt, der Angeklagte Sp, soweit er verurteilt worden ist, der Angeklagte PD, soweit das\nVerfahren gegen ihn eingestellt worden ist.\n\nBeide Revisionen rügen die Verletzung des Verfahrens-\n\nund des \"sachlichen Rechtes.\nI. Die Revisıon des ingeklagten Same\nist nur zum Teil begründet.\n\nSB, der schun zur Tatzeit Polizeibeanter wear,\nhatte Anfang 1947 erfuhren, daß der Mitangeklagte\n\nREED für eine ı ttir. einen Pelzmantel zum Schwarznarkt-\n\npreise von 9 009.- EK ar den Zeugen Saliieverkauft hat-\n\nte. Daraufhin hatte er bci älesem eine Haussuchung durch-\n\nführen lassen und den Pelzwantel sichergestellt, jedoch\nkeinen Vorgang angelegt, ningegen den Pelzmantel nach\nlängerer Zeit an die Tettin zurückgegeben.\n\n1.) Das Landgericht hat hierin mit Recht den Tatbestand der Begünstigung im Anmte .gesehen. Der Angeklag-\n\nte hat als, Beamter, der vermöge seines Amtes zur Mt-\n\n-4-\n\n“nun\n\nEt A\n\nee nn\n\n2 [rn\n\nmeer\n\n-4-\n\nwirkung bei einem Strafve.fahren berufen war, wissentlich die UWE und die übrigen Beteiligten der im Gesetz vorgesehenen Strafe entzogen (§ 346 StGB). Er\n\nhätte als Polizeibeamter die Pflicht gehabt, wegen Preisvergehens einzuschreiten, Sämtliche Tatbestandsmerkmale\ndes § 346 StGB nach der äußeren und inneren Tatseite |\nsind fehlerfrei festgestellt.\n\nZu Unrecht beruft sich die Revision darauf, daß\nwenigstens bezüglich der L@Wein Preisvergehen nicht\nvorliege, da diese nur ein Tauschgeschäft (Pelzmantel\ngegen Brillantring) abgeschlossen habe, auf jeden Fall\nhabe der Angeklagte EEE nur hiervon gewußt. Diese\nBehauptung steht im Widerspruch zu den tatsächlichen\nFeststellungen des Urteils, nach denen die Lettin den\n: Auftrag gegeben hat, den Pelzmantel zu verkaufen und\nder Angeklagte von dem Verkauf gewußt hat. Dieses Vorbringen der Revision ist daher unzulässig.\n\nAnhaltspunkte dafür, daß der Angeklagte sich an\ndem in diesem Zusammenhange allein interessierenden\nPreisvergehen beteiligt hat, liegen nicht vor. Die\nSelbstbegünstigung wird zwar auch im Ramen des § 346\nStGB nicht bestraft (RGSt 73, 266). Sie liegt aber\nnicht vor. Höchstens konnte der Angeklagte wegen\n\" anderer mit dem Preisvergehen zusammenhängender Straf»\ntaten verfolgt werden oder sich der Gefahr dienststrafrechtlicher Ahndung aussetzen. Beides gab dem Angeklagten jedoch nicht das Recht, die ihm obliegende Verfolgung zu unterlassen. (vgl. RGSt 70, 253; IK 6./7. Aufl.\n§ 346 Ann. 4, S. 691).\n\n2.) Ebenso ist hinsichtlich der Rückgabe des Pelsmantels ohne Rechtsirrtum der Tatbestand der Untreue\nangenommen worden. Der Pelzmantel unterlag nach § 3 der\n\n5.\n\n-5.-\n\nPreisstrafrechtsverordnung der Einziehung. Dieses Recht\ndes Staates auf Einziehung hatte der Angeklagte zu wahren. Er verstieß gegen seine Treupflicht, wenn er den\nMantel an die [il zurückgap und damit den Anspruch\ndes Staates auf Einziehung gefährdete, also den Staat\nschädigte,\n\nWenn die Revision weiter ausführt, der Angeklagte\nhabe angenommen, daß er zur Herausgabe des Mantels berechtigt gewesen sei, so setzt sie sich hierdurch zu\nden tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer in\nWiderspruch. Danach wußte der Angeklagte, der schon\nüber ein Jahr im Kriminalpolizeidienst stand und die\nvorgeschriebene Schulung erhalten hatte, daß sichergestellte Sachen ohne vorherige Freigabe durch das Gericht oder die Staatsanwaltschaft nicht herausgegeben\nwerden durften und daß ein Grund zur Beschlagnahme vor-\n\nlag.\n\nDurch die Annahme von Tateinheit zwischen der\nBegünstigung im Amt und der Untreue ist der Angeklagte\nnicht beschwert.\n\n- 3.) Das Landgericht hat den Angeklagten weiterhin\n‚der versuchten Nötigung für schuldig befunden und hierr\nzu festgestellt: der Angeklagte hatte dem Zeugen Sein,\nals dieser gegen REED Anzeige wegen Betruges und Antsanmaßung erstatten wollte, gesagt, er solle sich die\nAnzeige lieber nochmals überlegen. Denn er habe auch\nselbst nit einer Bestrafung und sogar einem Verfahren\nvor dem Militärgericht zu rechnen. Als Sal bei seiner Anzeige blieb, wies ihn der Angeklagte an, noch\nweitere Beweise zu bringen. Sa unterließ dann später aus anderen Gründen die Anzeige.\n\nu .' — nn\n\nm -\n\n.\n\nLi\nD\n\n'\n\nu mn\n\nDas Urteil geht davon aus, daß der Hinweis auf das\ndem Zeugen drohende Strafverfahren eine Drohung mit einen\n\n-6-\n\n-6_.\n\nempfindlichen Übel sein solite, um den Zeugen Sage\nzur Unterlassung der Anzeige rechtswidrig zu nötigen.\nDies reicht jedoch für den Tatbestand der (versuchten)\nNötigung gemäß § 240 StGB noch nicht aus. Hiernach muß\nder Täter den Eindruck erwecken, als habe er einen Einfluß auf das in Aussicht gestellte Übel.(vgl. LK § 240\nAnm.II, S.268). Anderenfalls liegt nur eine Warnung vor\neinem von anderer Seite drohenden Übel vor. Der Tatbestand 158t schr wohl die Möglichkeit zu, daß der Angeklagte den Se@B nur warnen wollte, daß bei .einer Anzeige gegen Ei) im Laufe der Untersuchung sodann\ndie auch von SailB beganzenen Vergehen ans Tageslicht .\nkommen könnten, die der Angeklagte ja gerade im Wege der\nBegünstigung im Amte unterdrückt hatte. Die Strafkammer\nwird daher Feststellungen in dieser Richtung auch zur\ninneren Tatseite treffen müssen, um dem Revisionsgericht die Möglichkeit zu geben, nachzuprüfen, ob wirklich eine Drohung im Sinne des § 240 StGB vorlag.\n\n4.) Der Angeklagte Sg hatte auf Grund einer\nvertraulichen Mitteilung des Mitangeklagten REED nit\ndessen und des Mitangeklagten Pi Hilfe eine größere\nMenge gestohlener Räucherwaren (Speck und Wurst) sichergestellt und in sein Dienstzimmer gebracht. Er gab beiden Mitangeklagten als Belohnung etwas Speok ab. Das\nLandgericht hat hierin eine Untreue gesehen und ausgeführt, der Angeklagte Sb nabe, da er die Räucherwaren habe asservieren müssen, die ihn kraft. behörälichen Auftrages obliegende Pflicht, fremde Vermögensinter\n\nessen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem Eigentümer\nNachteil zugefügt.\n\na) Die Revision beanstandet verfahrensrecht}ish die\nVerwendung des Gestänänisses des Angeklagten bei seiner\n\nVernehmung durch den Zeugen Dr. Sche. Dieser ist in der\nHauptverhandlung vernommer warden; er hat bekundet, daß\n\n-1=-\n\n- 7-\n\ndie Angeklagten SE und Tg ein Geständnis abgelegt haben, Die Angeklagten haben sich schon in der\n\nHauptverhandlung auf die Unwirksamkeit dieses Geständnisses berufen mit der Begründung, daß sie dazu durch\neine lange, zermürbende Vernehmung gedrängt worden seien. Die Strafkammer ist dem nachgegangen und hat festgestellt, daß die Angeklagten damals wohl lange und einaringlich vernommen worden sind, daß sie jedoch nicht\nübermüidet worden sind. Angesichts dieser Feststellungen\nkann die auf § 136a StPO gestützte Rüge keinen Erfolg\nhaben.\n\nb) In sachlichrechtlicher Beziehung sind in diesem\nFalle Rechtsfehler, durch die der Angeklagte beschwert\nwäre, nicht zu erkennen.\n\nSoweit der Angeklagte wegen versuchter Nötigung\n(Einsatzstrafe: 5 Monate Gefängnis) verurteilt worden\nist, muß das Urteil, wie ausgeführt, aufgehoben werden.\nBei den sodann verbleibenden weiteren Einsatzstrafen\nvon 4 Monaten Gefängnis und 100 DM Geldstrafe wegen\nBegünstigung im Amte in Tateinheit mit Untreue und von\neinem Monat Gefängnis wi. 50 Di Geldstrafe wegen Untreue besteht die Möglichkeit, daß entweder aus den\nbeiden letztgenannten Einzelstrafen oder dazu unter Umständen erneut einer Strafe der versuchten Nötigung,\neine Gesamtstrafe von nicht mehr als 6 Monate Gefängnis verwirkt ist. Damit wäre erneut die Anwendbarkeit\ndes § 3 StFG auch für den Angeklagten SB zu prüfen.\nDies hat weiter zur Folge, daß das angefochtene Urteil,\nsoweit es diesen Angeklagten betrifft, insgesamt im\nSchuld- und Strafausspruch aufgehoben werden muß.\n\nII. Die Revision des Angeklagten Pi»\nist begründet.\n\nAusweislich der Niederschrift über die Hauptverhandlung ist der Angeklagte nach durchgeführter Beweis-\n\n-8-\n\n-8-\n\nsufnahme darauf hingewiesen worden, daß u.U. eine Eine\nstellung des Verfahrens auf Grund des StFG in Frage .\nkommen kann. Der Angeklagte und sein Verteidiger haben\nsodann \"Freispruch, bezw. Einstellung auf Grund des -\nStraffreiheitsgesetz2s\"beantragt. Da der Hinweis ers$\nnach der Beweisaufnahme und den Anträgen der Staatsan-\n\nwaltschaft erfolgte, mußte dieser Antrag als ein solcher\ngemäß § 6 StFG aufgefaßt werden,Anders wäre es nur, wenn\nder Angeklagte nach diesem Hinweis ausdrücklich erklärt\nhätte, er bestehe nicht unbedingt darauf, daß seine Unschuld festgestellt werde. Das ist aber aus dem Antrage\nnicht zu entnehmen. Insbesondere kann dieses nicht aus\n“em Hilfsamtrage entnommen werden, der - nur für den\nFall, daß entgegen dem Hauptantrage nicht auf Freispruch\nerkannt werden würde - beim Vorliegen der sonstigen Voreussetzungen des StFG nur den Folgen des § 6 StFG Rechnung trägt.\n\nDa somit der Angeklagte von seinem Recht aus § 6\nStPG Gebrauch gemacht hat, konnte ein das- Strafverfah-.\nren auf Grund des Straffreiheitsgesetzes einstellendes\nUrteil nur ergehen, wenn einwandfrei festgestellt war,\ndaß ein Freispruch keinesfalls in Prage kam. Das Urteil\nunterliegt daher in dieser Beziehung der Nachprüfung .\nin demselben Umfange, wie ein auf Verurteilung lautendes Erkenntnis. Diese Nachprüfung führt in beiden F&llen, in denen in Bezug auf den Angeklagten Pe das\nVerfahren eingestellt worden ist, zur Aufhebung des\nUrteils.\n\n1.) Im ersten Falle hat die Strafkammer festgestellt, daß der Angeklagte Pf sich einen Teilbetrag von 4 000 RM aus dem Kauferlös des Pelzmantels\nentweder selbst zugeeignet habe, nachdem er dem Mitangeklagten REED den gesamten Erlös wegen des strafbaren Erwerbes abgenomrer. habe, oder die 4 000 RM von\n\n-9.-\n\n-9-\n\nSCHE oder TED angenommen habe, obwohl er wußte,\ndaß das Geld durch eine strafbare Handlung erlangt war.\nDas Landgericht hat ausgeführt, daß der Angeklagte sich\nentweder der Unterschlagung oder der Hehlerei schuldig\ngemacht habe, eine Strafe von über sechs Monaten Gefängnis aber nicht verhängt worden wäre.\n\nMit Recht beanstandet die Revision, daß im Urteil\nkeine eindeutige Schuldfeststellung getroffen worden ist.\nAllerdings gilt dies nicht, wie die Revision meint, j\nschon für den erkennenden Teil des Urteils. In diesem\nPezil durfte sogar für den Fall der Binstellung eine\nSchuldfeststellung nicht vorgenommen werden. Sie muß\naber in den Gründen enthalten sein. Die Gründe lassen\njedoch wenigstens die ‚Möglichkeit offen, daß die Strafkammer endgültige Feststellungen, die zu einer Alternativfeststellung zwischen Unterschlagung und Hehlerei\nführen, nicht hat treffen, vielmehr nur hat prüfen\nwollen, welche Straftaten in Frage kämen, um so festzustellen, ob unter irgendeinen Gesichtspunkte eine den\nRahmen des § 3 StFG übersteigende Strafe in Frage käme.\nDieser Verdacht liegt schon deshalb nahe,. weil dem Angeklagten nicht gemäß § 6 II StFG die Kosten auferlegt\nworden sind. '\n\nAußerdem spricht hierfür, daß eine Reihe von Widersprüchen nicht aufgeklärt worden ist, die ohnehin zur\nAufhebung des Urteils führen müßte. Nach Seite 5 der\nUrteilsausfertigung (UA) hat der Angeklagte Pin\nschon bei der Unterredung im Gnomenkeller' gebagt, daß\ner Kenntnis von dem Kauf des Pelzmantels habe und\nTOD veranlagt, das erhaltene Bargeld \"am gleichen\noder nächsten Tage ihm oder auf der Polizei abzugeben\",\nDagegen sieht das Urtsil auf Seite 11 UA als’ erwiesen\n\nan, daß die Angeklagten hund SCHEEBD spätestens\nam Tage nach der 3eschlagnahme des Mantels. Kenntnis von\n\n\"om 410 =\n\n- 10 -\n\ndem Kauf erhalten hätten. Unklar und widerspruchsvoll\nsind auch die Angaben über den Verbleib des Kaufpreises und die Herkunft der 4 000 RM, die der Angeklagte\nerhalten hat. Nach Seite 8 UA hat RB den Kaufpreis abgeliefert. Nach dem Inhalt des Gespräches im\nGnomenkeller muß angenommen werden, daß dieses entweder\nen PD oder SEE geschehen ist. Dennoch heißt es\nauf S 11 UA, daß ihm, PD, TEE 4 000 RM gab, während gleich darauf ausgeführt wird, daß nicht festgestellt werden könne, ob PAD sich die 4 000 RM selbst\ngenommen habe, oder ob er diese von RE oder SgEED\nerhalten habe. Hiernach fehlen klare Feststellungen, die\ndem Revisionsgericht die Möglichkeit rechtlicher Nachprüfung geben. Dies gilt auch für den Fall, daß die\nStrafkammer etwa eins endgültige Wahlfeststellung zwischen Unterschlagung und Hehlerei hätte vornehmen wollen.\n\"Denn das würde voraussetzen, daß nicht geklärt werden\nkonnte, ob der Angeklagte die 4 000 RM von Rp oder\neinem der anderen Mitangeklagten bekommen hat, oder ob\ner sie sich selbst genommen hat. Gerade zu diesem Punkte\nist aber ein nicht aufzuklärender Widerspruch vorhanden.\nDer Sachverhalt muß daher von der Strafkammer erneut\naufgeklärt werden. Erst wenn nach der einen oder anderen Seite keine einwandfreie Feststellung möglich ist\nund weiter feststeht, daß andere Möglichkeiten ausgeschlossen sind, könnte geprüft werden, ob in diesem\nFall eine Alternativfeststellung zur Schuld des Angeklagten möglich und zulässig ist.\n\n2.) Auch hinsichtlich des zweiten Falles (Annahme\ndes Specks) beruht die Verurteilung des Angeklagten\nmöglicherweise auf einem Rechtsverstoß, der auf die\nsachliche Rüge des Angeklagten zur Aufhebung des Urteils führen mu3. Soweit der Angeklagte in formeller\nBeziehung die Verletzung des § 136a StPO rügt, ist dies\nunbegründet. Insoweit wird auf die Ausführungen zur\n\n- 11 -\n\n- 11 -\n\nRevision Seib zu 4 a) verwiesen.\n\nMit Recht weist jedoch die Revision darauf hin,\ndaß eine Verurteilung des Angeklagten PiEEMp wegen\nHehlerei voraussetzt, daß vorweg der Angeklagte Si\ndie Verfügung über die gehehlte Sache erlangt hatte.\nDies ist den Feststellungen des Urteils nicht zu entnehmen. Wäre dies nicht der Fall, so würde jedoch zu prüfen sein, ob nicht Beihilfe zur Untreue des Angeklagten SED vorliegt (vgl hierzu R6St 67, 70 ff). Auch\nin dieser Beziehung war daher das Urteil, soweit das\nVerfahren gegen den Angeklagten FB eingestellt worden ist, aufzuheben.\n\nDr. Waschow Sarstedt Dr. Koffka\nSchmidt Siener","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1952-06-05/5-str-212-52","cited_norms":[{"jurabk":"FMStFG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":3},{"jurabk":"FMStFG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 240","ref_norm":"240","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 136a","ref_norm":"136a","n":2}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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