{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1952-05-29_5_StR_441_52_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1952-05-29","aktenzeichen":"5 StR 441/52","doktyp":null,"leitsatz":"_ Unterschlagung liegt auch dann vor,\nwenn der Täter eigenen Gewahrsam in Zueignungsabsicht begründet (RG JW 1934, 48642).","text_plain":"2251 09€ 55\n\nFür das Nachschlagewerk!\nNicht für die Amtliche Sammlung!\n\nGesetz; StcB § 246\n\nRechtssatz: _ Unterschlagung liegt auch dann vor,\nwenn der Täter eigenen Gewahrsam in Zueignungsabsicht begründet (RG JW 1934, 48642).\n\nAktenzeichen: 5 StR 441/52 ‘\nUrteil des BGH vom 29. Mai 1952 IG Göttingen\n\n5_StR 441/52 /\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Lehrer Waldemer HEHE zu: CRD,\nMORD we: @ geboren am ME 1925 in LUD\n(Polen),\n\nwegen gewerbsmäßiger Hehlerei u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der\nSitzung vom 29.Mai 1952, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr.Neumann\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Sarstedt\nBundesrichter Dr.Waschow\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Siemer\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt Dr’. in der Verhandlung\nBundesanwalt Dr EEE bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizsekretär ED\nals Urkandsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten HB wird\ndas Urteil des Landgerichts Göttingen vom 18.Januar\n1952, soweit es ihn betrifft, nebst den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an\ndas Landgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen.\n\nKrE\n\n‘'sprechung ist dem gefolgt (OLG Bremen MDR 1948, 260\n\nGründe.\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit\nmit Vergehen gegen das Gesetz über den Verkähr mit unedien Metallen (MetallG) zu einer Gesamtstrafe von zwei\nJahren Zuchthaus verurteilt, auf die sie ihm die Untersuchungshaft angerechnet hat. Ferner hat sie gegen ihn\ndie Polizeiaufsicht für zulässig erklärt.\n\nSeine Revision rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Die Ausführungen, mit denen sie die Verfahrensbeschwerde begründet, laufen ebenfalls nur auf sachlichrechtliche Rügen hinaus.\n\nDas Rechtsmittel ist begründet.\n\nI.\n\nIm Falle He ist die strafbare Vortat nicht einwandfrei dargetan.\n\nMit Unrecht vermißt allerdings die Revision Feststel-\n\n‚ Jungen darüber, in wessen Gewahrsam sich die Drahtrollen\n.. befanden, als Hegiiesie sich zueignete. Solcher Fest-\n. stellungen bedarf es nicht. Wegen Unterschlagung ist auch\n‚strafbar, wer sich eine fremde Sache zueignet, die in\n\nniemandes Gewahrsam steht. Die Revision verweist auf die\nältere Rechtsprechung des Reichsgerichts,.. wonach die Zueignung nur dann als Unterschlagung bestraft wurde, wenn\nsie der Erlangung des Gewahrsams nachfolgte.. Das Reichsgericht hat diese seine Rechtsprechung aber seit der Entscheidung RG JW 1934, 4861? verlassen. Seitdem ist die\nAuffassung, daß auch die Zueignung bei Erlangung des Gewahrsans als Unterschlagung strafbar sei, auch im Schrift-\n\n\"tum herrschend geworden (LpzKomm 7.Auf1.1951 § 246 Anm II\n\n2 dA; Schönke 4.Auf1.1949 § 246 Anm III 3; Welzel: Das\n\n“ deutsche Strafrecht 1947 S 163). Auch die neuere Recht-\n\n11\na)\n\n- 3-\n\nDe er 220 22 ZUETEPPN\n\n“ nungshandlung im Sinne des § 246 StGB. An der Strafbar-\n\nDer Senat schließt sich dieser Auffassung an. Unterschlagung ist Zueignung fremder Sachen ohne Gewahrsamsbruch.\nDie abweichende ältere Meinung beruht auf allzu enger Auslegung des § 246 StGB, der das, was sinnvollerweise nur\ngemeint sein kann, nicht völlig klar zum Ausdruck bringt.\nEs ist keinerlei sachlicher Grund dafür zu erkennen, warun\nswischen den Tatbeständen des Diebstahls und der Unterschlagung eine Lücke klaffen sollte, innerhalb derer die\nAneignung fremder Sachen straffrei wäre. Im vorliegenden\nFall würde das Ergebnis der Gegenmeinung übrigene nur\nsein, daß HegimB die Unterschlagung nicht schon 1945,\nsondern erst 1951 begangen hätte, als er dem Angeklagten\nden Draht verkaufte. Denn das ist zweifellos eine Zueig-\n\nkeit des Hehlers würde ‘sich dadurch in keinem Falle etwas ändern:\n\nWohl aber fehlt es an der eindeutigen Feststellung,\ndaß es sich um fremde Sachen handelte. Das Urteil sagt\nnicht, daß die Rollen im Eigentum eines anderen gestanden\nhaben. Das versteht sich bei früherem deutschem Wehrmachtsgut, das im August 1945 auf einem Flugplatz herumlag, nicht\nvöllig von selbst. Es ist vorgekommen, daß Wehrmachtsdienststellen solches Material derelinquiert haben, damit die Bevölkerung es sich aneignen könne. Nicht immer\nhat die Besatzungsmacht von ihrem Beuterecht Gebrauch ge- |\n\nmacht; auch sie hat bisweilen solches Gut derelinquiert.\nDas wird zunächst dem äußeren Tatbestande nach aufzuklären sein. Eine solche Aufklärung ist unso weniger ent- hi\nbehrlich, als nach ausdrücklicher Feststellung des angefochtenen Urteils die Verhältnisse auf dem Flugplatz Göttingen damals \"weithin ungeoränet\" waren.\n\nDie Feststellungen der Strafkammsr über die Kenntnis\ndes Angeklagten von der Vortat sind widerspruchsvoll.\n\nEinerseits will die Strafkammer von der Beweisregel\ndes § 259 StGB Gebrauch machen. Zu den \"Umständen\", nach\ndenen der Angeklagte ihrer Auffassung nach den strafbaren\n\n-4-\n\nff\n\nVorerwerb \"annehmen mußte\", rechnet sie unter anderem, daß\ner vorher niemals solche Drahtrollen angekauft hatte, daß\nihm ferner die ganze Angelegenheit verdächtig vorgekommen\ngei, daß er weder nach Namen und Wohnung des Verkäufers\nnoch nach der Erwerbsart gefragt habe, und daß er wegen\nseiner Vorstrafen hätte besonders vorsichtig sein müssen.\nDas ist rechtsirrig. Als \"Umstände\" - die Tatbestands- _\nmerkmale des § 259 StGB sind, als solche festgestellt werden müssen und der rechtlichen Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegen - kommen eigene Handlungen,\nUnterlassungen und Überlegungen des Täters nicht in BB-\ntracht. Ausführungen darüber, was der Angeklagte hätte\ntun, unterlassen oder überlegen müssen, können nur seine\nFahrlässigkeit begründen. Fahrlässige Hehlerei ist aber .\nnur nach § 18 MetallG, nicht nach $ .259 StGB strafbar. Die\nMenge des Drahtes und die Tatsache, daß es sich um neue .\nRollen handelte, sowie daß sie von einem einfachen Arbei- “\nter angeboten wurden, kommen freilich an sich als \"Um- u.\nstände\" im Sinne des § 259 StGB in Betracht. Hier jedoch u\nhatten diese Umstände für sich allein nichts Auffälliges,\nweil der Angeklagte von He erfuhr, daß der Draht von .\nFlugplatz stammte, \"wo solcher Draht tonnenweise herumgelegen habe\". Mit der Feststellung des Urteils, daß der u\nAngeklagte dies von Hew erfuhr, ist übrigens die Auffassung der Strafkammer, er hätte sich nach der Erwerbsart erkundigen sollen, nicht zu vereinigen.\n\nAndererseits führt das Urteil aus, es sei dem Ange-\n\n. Klagten bekannt gewesen, daß der Draht nicht ordnungs-\n\nmäßig erworben sein konnte. Diese Feststellung kann nicht\nauf die Anwendung der Beweisregel des § 259 StGB bezogen,\nsondern nur als unmittelbare Annahme des (unbedingten) Vorsatzes verstanden werden. In diesen Zusammenhange wäre. je-\n\n‚doch zu erörtern gewesen, ob der Angeklagte zur Tatzeit\n\nnicht geglaubt haben kann, es habe sich im August 1945 um\nherrenlose Sachen gehandelt, die Hein sich aneignen\ndurfte.\n\n- 5.\n\nAn anderer Stelle führt die Strafkammer schließlich\naus, der Angeklagte habe \"die wertvolle Tare auf jeden\nFall erwerben\" wollen. Diese ijendung deutet darauf hin,\ndaß sie hier nicht unbedingten, sondern nur bedingten Vorsatz angenommen hat.\n\nEine Bestrafung nach § 259 StGB setzt voraus, daß\nentweder Vorsatz - sei es unbedingter, sei es bedingter -\nunmittelbar festgestellt, oder daß von der gesetzlichen\nBeweisregel Gebrauch gemacht wird, d.h. daß Umstände festgestellt werden, nach denen der Täter den strafbaren Vorerwerb annehmen mußte. Es ist aber ein Rechtsfehler, diese\nDinge miteinander zu vermengen. Selbst hilfsweise können\nbeide Annahmen im allgemeinen nicht nebeneinander bestehen.\nDer Tatrichter muß sich entscheiden, ob er selbst aus dem\ngesamten Sachverhalt (wozu auch das eigene Verhalten des\nAngeklagten vor, während und nach dem Erwerb gehört) auf\ndessen Vorsatz schließen kann. Dann ist für die Anwendung\nder Beweisregel kein Raum. Ihre Erwähnung kann in solchen\nFällen nur Bedenken erwecken, ob der Tatrichter wirklich\nzweifelsfrei von dem Vorsatz des Angeklagten überzeugt\ngewesen ist. Nur wenn er das nicht ist, hat die Anwendung\nder Beweisregel einen Sinn. Alsdann müssen Umstände festgestellt werden, die dem Angeklagten zur Tatzeit (nicht\nspäter) von außen her (nicht auf Grund seines eigenen\nVerhaltens) die Überzeugung von dem strafbaren Vorerwerb\naufdrängten ver! RGSt 55, 204).\n\nII.\n\nIm Falle PO ist der strafbare Vorerwerb einwandfrei festgestellt. Auch hier erwecken jedoch die Ausführungen über den beim Angeklagten angenommenen inneren\nTatbestand die Besorgnis, daß die Strafkammer die unmittelbare Annahme des Vorsatzes und die Anwendung der Beweisregel miteinander vermengt oder verwechselt habe. Die Feststellung, der Angeklagte habe \"erkannt, daß es sich um\n!heiße Ware! handelte\", ist nicht ganz eindeutig. Die Wen-\n\n-6-\n\n|\n\n-6- _Y\n\ndung, daß er Bedenken tragen \"mußte\", den Kupferäraht\n\"jeichtgläubig\" entgegenzunehmen, erweckt den Anschein,\nals werde ihm hier gerade die Leichtgläubigkeit, das heißt\naber das Fehlen des Vorsatzes, zum Vorwurf gemacht. Dieser Verdacht liegt umso näher, als das Urteil im unmittelbaren Anschluß hieran ausführt, welche Erkundigungen er\nhätte einziehen müssen. Solche Erwägungen können auch hier\nnur die Fahrlässigkeit begründen. Wenn das Urteil schließlich ausführt, der Angeklagte habe \"nach allen diesen’ Umständen\" den strafbaren Vorerwerb zumindest annehmen müssen, so verweist diese Wendung dem Zusammenhang nach wiederum auf eigene Handlungen, Unterlassungen und Überlegungen des Angeklagten selbst, die als \"Umstände\" im Sinne\ndes § 259 StGB.nicht in Betracht kommen.\n\nIII.\n\nVon Rechtsirrtum beeinflußt sind schließlich die Ausführungen, mit denen das Urteil die Annahme gewerbsmäßigen Handelns begründet. Die Strafkammer erörtert hier,\ndaß der Angeklagte aus der Veräußerung habe Gewinn erzielen wollen, daß er sich durch strafbaren Erwerb und\nWeiterveräußerung solcher Metalle eine Einnahme habe verschaffen wollen, und daß er sich selbst als tatsächlichen\nInhaber des gewerblichen Betriebes betrachtet habe, .der\nan sich seiner Frau zustehen sollte. Daher sei er der gewerbsmäßigen Hehlerei schuldig.\n\nEs kommt für diese Frage nicht darauf an, wer der\nInhaber des Gewerbebetriebes war, und wen der Angeklagte\nals den Inhaber betrachtete. Gewerbsmäßige Hehlerei kann\ninnerhalb und außerhalb eines Gewerbebetriebes, von Inhabern und von Nichtinhabern eines Cewerbebetriebes be-\n\n. gangen werden. Das gleiche gilt von nichtgewerbsmäßiger\nHehlerei. Ob ein Gewerbebetrieb überhaupt vorhanden oder\nnicht vorhanden ist, hat nicht das Mindeste mit der Frage\nzu tun, ob eine Hehlerei gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig begangen ist.\n\n- 7 -\n\nZur Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 260 StGB ist die\nAbsicht des Täters, sich durch wiederholte Begehung von\nBeblerei eine fortgesetzte Einnahmequelle mindestens von\neiniger Dauer zu verschaffen (vgl BGH NJW 1952, 11318 )»\nerforderlich und genügend. Es braucht also nicht zu einem\n\"kriminellen Gewerbebetrieb\" gekommen zu sein. 'Anderer-\n\"seits braucht auch die häufige Wiederholung nicht in: je-\n“gn Palle gewerbsmäßie zu sein; allerdings kan sie für\nden Tatrichter den Schluß auf jene Absicht rechtfertigen.\n'Liegt eine solche Absicht vor, so kann auch schon ein:\n\n: einziger Fall von Hehlerei gewerbsmäßig begangen sein.\n\"In dieser Richtung wird die Strafkammer: also den inneren\nTatbestand zu erörtern haben. - EEE\n\nDie Entscheidung entspricht dem Antrage des Ober-\n‚bundesanwalte.\n\nDr. Neumann Sarstedt Dr.Waschow\nSchmidt Siener","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1952-05-29/5-str-441-52","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1952-05-29/5-str-441-52","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:11:14.166734+00:00"}}