{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1999-02-11_4_StR_711_98_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1999-02-11","aktenzeichen":"4 StR 711/98","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\n4 StR 711/98\n\nvom\n\n11. Februar 1999\n\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 11. Februar 1999 gemäß\n88 349 Abs. 4, 357 StPO beschlossen:\n\n.1 Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts Dortmund, auch soweit es den MitangeklagtenZ. betrifft,\n\na) in der Urteilsformel dahin ergänzt, daß die Angeklagten im übrigen freigesprochen werden und insoweit die\nStaatskasse die Kosten des Verfahrens und die not-\n\nwendigen Auslagen der Angeklagten trägt,\n\nb) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Ange-\n\nklagten verurteilt worden sind.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb und unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmiitteln in 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt sowie Maßregeln nach § 8§ 69, 69 a StGB angeordnet. Den Mitangeklagten Z. , der keine\n\nRevision eingelegt hat, hat es mit dem Unterschied, daß er nur in zehn Fällen\n\nder tateinheitlich verwirklichten Einfuhr schuldig ist, nach dem im übrigen gleichen Schuldspruch zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun\nMonaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision,\nvon der er die Nichtanordnung der Unterbringung ausgenommen hat. Das auf\ndie Verletzung sachlichen Rechts gestützte Rechtsmittel hat Erfolg und führt\ngemäß § 357 StPO zur Aufhebung des Urteils auch, soweit es den Mitangeklagten betrifft.\n\n1. Soweit das Landgericht es \"versehentlich unterlassen (hat), die Angeklagten jeweils bezüglich der weiteren sieben angeklagten Einzeltaten freizusprechen und eine entsprechende Kostenentscheidung zu treffen” (UA 15/16),\nkann der Senat den Teilfreispruch gemäß § 354 Abs. 1 StPO nachholen (Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 43. Aufl. § 354 Rdn. 4 m.N.).\n\n2. Das Urteil kann, soweit der Angeklagte und der Mitangeklagte verurteilt worden sind, nicht bestehen bleiben, weil der Schuldspruch sachlich-\n\nrechtlicher Prüfung nicht Stand hält.\n\na) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich mit dem\nMitangeklagten zu einer Bande zusammengeschlossen und als deren Mitglied\ndie abgeurteilten Taten begangen, wird - wie die Revision zu Recht rügt - von\n\nden Feststellungen nicht getragen.\n\nDer Angeklagte und der Mitangeklagte, beide heroinabhängig, schlossen sich zusammen, um \"gemeinsam preisgünstiger Heroin ... (zu) beziehen.\n\nBei diesem Entschluß ging es den beiden Angeklagten zwar vorrangig um ih-\n\nren Eigenkonsum, gleichzeitig aber auch um dessen Finanzierung” (UA 6). Die\nvon ihnen hierzu vereinbarte Aufgabenteilung sah vor, daß jeweils der Angeklagte das Heroin nebst Streckmitteln von den Lieferanten beziehen und der\nMitangeklagte den über den Eigenbedarf hinausgehenden Teil des Heroins an\nAbnehmer verkaufen sollte. ”Der so erzielte Verkaufserlös sollte sodann von\nbeiden Angeklagten wiederum zum Ankauf neuen Heroins nebst Streckmittel\nverwendet werden” (UA 6). Nach dieser ”Arbeits- und Warenteilung” (UA 7)\ngingen die Angeklagten in der Folgezeit bis zu ihrer Festnahme vor, wobei der\nMitangeklagte den Angeklagten bei dessen 25 Einkaufsfahrten in die Nieder-\n\nlande in zehn Fällen begleitete.\n\nDiese Feststellungen belegen zwar die Beteiligung des Angeklagten und\ndes Mitangeklagten als Mittäter, nicht aber eine bandenmäßige Begehung. Die\nTatbegehung als Bandenmitglied im Sinne der 88 30 Abs. 1 Nr. 1, 30 a Abs. 1\nBtMG stellt eine gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte Zusammenarbeit dar.\nDazu genügt nicht bereits ein Handeln im Rahmen eines eingespielten Bezugsund Vertriebssystems. Erforderlich ist vielmehr, daß die Mittäter ein gemeinsames übergeordnetes (Banden-)Interesse verfolgen (st. Rspr.; BGHSt 42, 255,\n259; BGH NStZ 1998, 255, 256). Davon geht das Landgericht zwar aus (UA\n10/11), doch entbehrt diese Annahme einer tragfähigen Tatsachengrundlage.\nGerade bei einer Verbindung von nur zwei Personen sind höhere Anforderungen an das Gewicht der Indizien für die Annahme einer über bloße Mittäterschaft hinausgehenden kriminellen Zusammenarbeit zu stellen (BGH StV 1998,\n599). Dem wird die Wertung der Strafkammer nicht gerecht. Dem Angeklagten\nging es ebenso wie dem Mitangeklagten um die Sicherung des Eigenkonsums\nund dessen Finanzierung. Dies belegt zwar, daß der Angeklagte und der Mit-\n\nangeklagte ihr je individuelles Interesse am Bezug des Heroins und am Erzie-\n\nlen von Verkaufserlösen verwirklichten, ergibt aber nicht, daß sie auch ein darüber hinausreichendes, übergeordnetes Bandeninteresse verfolgten (BGH aaO\nund Beschlüsse vom 29. September 1998 - 4 StR 481/98 - und vom 6. Oktober\n1998 - 1 StR 485/98). Dies liegt beim Zusammenschluß von Mittätern, die in\nerster Linie zur Befriedigung ihrer Sucht handeln, auch eher fern. Daran ändert\ndas von dem Angeklagten und dem Mitangeklagten praktizierte \"Ankaufs- und\nVertriebsmodell” (UA 6) nichts. Anders könnte es sich verhalten, wenn die Beteiligten in einem solchen Fall durch die Rauschgiftgeschäfte aus einem übergeordneten Interesse heraus Gewinne erstreben, die in nennenswertem Umfang über das hinausgehen, was der Finanzierung des Eigenkonsums dient.\nDaß es sich so verhält, kann dem Urteil nicht entnommen werden. Ob der Angeklagte und der Mitangeklagte - wovon der Generalbundesanwalt in seiner\nAntragschrift vom 23. Dezember 1998 ausgeht - eine gemeinsame Kasse für\nden Heroinerwerb und -vertrieb gehabt haben, ist bei dieser Sachlage ohne\n\nBelang.\n\nb) Der Angeklagte hat sich hiernach in allen 25 Fällen jeweils des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit (den Eigenkonsumanteil betreffendem) unerlaubtem Erwerb schuldig gemacht; die jeweils\nweiter verwirklichte unerlaubte Einfuhr wird durch das Handeltreiben verdrängt\n(BGHSt 30, 28, 30; 31, 163, 165; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen\n1). Auch wenn nicht zu erwarten ist, daß sich weitere Feststellungen treffen\nlassen, die eine bandenmäßige Begehung ergeben, kann der Senat den\nSchuldspruch nicht von sich aus entsprechend ändern; denn der Schuldspruch\n\nbegegnet auch im übrigen Bedenken:\n\nNach den Feststellungen erhielt der Angeklagte bei jeder der Einkaufsfahrten Heroin \"in der Größenordnung von 6 - 20 g” (UA 7). Hieran anschlie-Bend geht das Landgericht \"zugunsten” beider Angeklagter \"bei sämtlichen 25\nFällen jeweils von einer Durchschnittsmenge Heroin von 10 - 12 g aus” (UA 8).\nDies ist mit den Feststellungen insoweit nicht vereinbar, als danach jedenfalls\nin Einzelfällen auch eine geringere Menge als zehn Gramm bezogen wurde. Im\nübrigen hat das Landgericht dabei auch nicht bedacht, daß jeder von beiden\n\"durchschnittlich ca. 3 g der eingekauften Ware benötigte” (UA 8). Wenn danach aber beide zusammen 6 g der jeweiligen Einkaufsmengen für sich verbrauchten (was durch die Feststellung gestützt wird, daß der Angeklagte selbst\nzuletzt \"täglich 3 g Heroin” rauchte; UA 5), bleibt in den Fällen, in denen - was\nzwar nicht nahe liegt, nach dem, was das Urteil hierzu mitteilt, aber \"zugunsten”\ndes Angeklagten auch nicht ausgeschlossen werden kann - nur die Mindestmenge von 6 g bezogen wurde, kein Rest, der zum Weiterverkauf zur Verfügung stand. In diesem Fall müßte deshalb insoweit der Tatvorwurf des Handeltreibens entfallen. Ob überhaupt ein solcher Fall - nicht ausschließbar - vorliegt\noder das Urteil insoweit nur mißverständlich formuliert ist, kann nur der neue\n\nTatrichter klären.\n\n3. Die Aufhebung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs nach sich. Davon abgesehen könnte der Strafausspruch ge-\n\ngen den Angeklagten auch aus anderen Gründen nicht bestehen bleiben:\n\na) Das Landgericht hat zwar die Strafen in allen Fällen dem Strafranmen\nfür minderschwere Fälle des § 30 Abs. 2 BtMG entnommen. Bei der Strafzumessung im engeren Sinne hat es jedoch erschwerend jeweils die tateinheitli-\n\nche Verwirklichung der ”drei Varianten des Erwerbs, der Einfuhr und des Han-\n\ndeltreibens” berücksichtigt (UA 13, 14). Abgesehen davon, daß auch bei der\nvom Landgericht angenommenen bandenmäßigen Begehung das Handeltreiben den Tatbestand der Einfuhr verdrängt und deshalb nur zwei ”Tatvarianten”\nin den Schuldspruch aufzunehmen wären, ist die strafschärfende Berücksichtigung des unerlaubten Erwerbs rechtsfehlerhaft; denn dieser Tatbestand betrifft\njeweils nur die Heroinmengen, die der Angeklagte und der Mitangeklagte für\nihren Eigenkonsum erworben haben. Dieser Umstand gibt eher zu einer milderen Beurteilung Anlaß, darf aber jedenfalls nicht strafschärfend gewertet werden (BGH StV 1991, 105; 1998, 599 f.).\n\nb) Zudem hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, daß die \"Varianten ... der Einfuhr und des Handeltreibens” als \"besonders\nverwerflich gelten” (UA 13). Dies läßt besorgen, daß das Landgericht die Verwirklichung dieser Tatbestände als solche strafschärfend gewertet hat. Das\nwäre - wie der Senat in seinem Urteil vom heutigen Tage (4 StR 657/98, zur\nVeröffentlichung in BGHSt bestimmt) zu der Wertung des Handeltreibens als\n”verwerflichste der Tatvarianten des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG” mit näherer Begründung, auf die hier verwiesen wird, ausgeführt hat - wegen Verstoßes gegen § 46 Abs. 3 StGB unzulässig.\n\n4. Auf den aufgezeigten Rechtsfehlern zum Schuldspruch beruht auch\ndas Urteil gegen den Mitangeklagten Z. , auf den deshalb die Aufhebung des\nUrteils gemäß § 357 StPO zu erstrecken ist.\n\nMeyer-Goßner Maatz Kuckein\n\nSolin-Stojanovic Ernemann","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1999-02-11/4-str-711-98","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1999-02-11/4-str-711-98","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:23:53.566530+00:00"}}