{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1999-02-11_4_StR_657_98_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1999-02-11","aktenzeichen":"4 StR 657/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\nvom\n\n4 StR 657/98\n\n11. Februar 1999\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Februar\n\n1999, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Meyer-Goßner,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nMaatz,\n\nDr. Kuckein,\n\nAthing,\n\nDr. Ernemann\n\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt aus Frankfurt/Main\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts Dortmund vom 15. Juli 1998 im Strafaus-\n\nspruch mit den Feststellungen aufgehoben.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen.\n\n3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmiitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer\nGesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten verurteilt. Hiergegen\nwendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat\n\nzum Strafausspruch Erfolg; im übrigen ist es unbegründet.\n\nDie Verfahrensbeschwerden dringen nicht durch.\n\n1. Die Rüge fehlerhafter Besetzung des Gerichts (§ 338 Nr. 1 StPO)\nbleibt ohne Erfolg, weil die Revision infolge Präklusion von der Rüge ausgeschlossen ist (§ 338 Nr. 1 Halbsatz 2 i.V.m. 88 222a, 222b StPO):\n\na) Die Revision beanstandet an sich zu Recht, daß das Landgericht in\nder Besetzung mit zwei - anstatt mit drei - Berufsrichtern (und zwei Schöffen)\nentschieden hat, obwohl es einen dahin gehenden Beschluß nach § 76 Abs. 2\nGVG nicht gefaßt hatte. Ein solcher Beschluß war hier ungeachtet dessen zulässig - aber auch erforderlich -, daß das Hauptverfahren zunächst vor dem\nSchöffengericht eröffnet worden war, das die Sache gemäß § 270 Abs. 1 Satz\n1 StPO an das Landgericht verwiesen hatte. Zwar sieht § 76 Abs. 2 GVG nach\nseinem Wortlaut die Möglichkeit für die Große Strafkammer, in dieser Weise\nüber seine Besetzung zu beschließen, (nur) \"bei der Eröffnung des Hauptverfahrens” vor. Nach Sinn und Zweck dieser durch das Gesetz zur Entlastung der\nRechtspflege vom 11. Januar 1993 (BGBl | 50) eingeführten Regelung (vgl.\nBTDrs. 12/1217 S. 19, 46 f.) kann aber nichts anderes gelten, wenn die Zuständigkeit des Landgerichts durch eine Verweisung der Sache nach §§ 225a,\n270 StPO begründet wird (vgl. zur Anwendung der entsprechenden Vorschrift\ndes § 33b Abs. 2 JGG für die Jugendkammer als Berufungsgericht BGHR JGG\n8 33b Abs. 2 Besetzungsentscheidung 1; ferner Kleinknecht/Meyer-Goßner\nStPO 43. Aufl. GVG § 76, Rdn. 4; a.A. wohl Böttcher/Mayer NStZ 1993, 153,\n158).\n\nb) Das Fehlen des Beschlusses nach § 76 Abs. 2 GVG hat zur Folge,\ndaß die Strafkammer in der regulären Besetzung mit drei Berufsrichtern und\nzwei Schöffen (§ 76 Abs. 1 Satz 1 GVG) hätte verhandeln müssen, sie mithin\n\nnicht vorschriftsmäßig besetzt war (Schlothauer StV 1993, 147, 150). Dabei\n\nkann dahinstehen, ob § 76 Abs. 2 GVG die Beschlußfassung nunmehr auch\ndann gebietet, wenn wegen des Umfangs oder der Schwierigkeit der Sache die\nStrafkammer mit drei Berufsrichtern besetzt ist (§ 76 Abs. 2 letzte Alt. StPO; in\ndiesem Sinne BTDrs. 12/1217 S. 47; ebenso wohl Kissel GVG 2. Aufl. § 76\nRdn. 4, 5; verneinend Rieß in Löwe/Rosenberg GVG 24. Aufl. Anhang Rdn. 46\nm.w.N.). Jedenfalls hat das Entlastungsgesetz, wie die dem § 76 Abs. 2 GVG\nvorangehende und - soweit hier von Interesse - unverändert gebliebene Regelung des Absatzes 1 Satz 1 der Vorschrift zeigt, die gesetzliche Regelbesetzung der Strafkammer mit drei Berufsrichtern unangetastet gelassen, die deshalb auch dann maßgebend ist, wenn eine ausdrückliche Beschlußfassung\nunterbleibt (Rieß aaO; Siegismund/Wickern wistra 1993, 136, 139).\n\nc) Die Revision kann die fehlerhafte Besetzung jedoch nicht rügen, weil\nder Angeklagte und sein Verteidiger weder den in § 222b Abs. 1 StPO vorgesehenen Besetzungseinwand in der Hauptverhandlung erhoben noch die Unterbrechung der Hauptverhandlung zur Prüfung der Besetzung (§ 222a Abs. 2\nStPO) beantragt haben (§ 338 Nr. 1 Halbsatz 2 StPO). Die Besetzung der\nStrafkammer für die am 26. Juni 1998 beginnende Hauptverhandlung wurde\ndem Angeklagten und dem Verteidiger mit Verfügung des Vorsitzenden vom\n25. Mai 1998 gemäß § 222a Abs. 1 StPO mitgeteilt (SA Bd. II Bl. 340). Hiernach konnte der Einwand, daß das Gericht ”vorschriftswidrig besetzt” sei, nach\n8 222b Abs. 1 Satz 1 StPO nur bis zum Beginn der Vernehmung des Ange-\n\nklagten in der Hauptverhandlung geltend gemacht werden.\n\nEntgegen der Auffassung der Revision war der Einwand zur Erhaltung\nder Besetzungsrüge auch nicht etwa entbehrlich. Der Senat teilt nicht die Auf-\n\nfassung, die durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 vom 5. Oktober\n\n1978 (BGBl | 1645) eingeführte Präklusionsregelung für Besetzungsrügen sei\nauf den hier zu entscheidenden Fall deshalb nicht anwendbar, weil bis zum\nInkrafttreten des § 76 Abs. 2 GVG die Strafkammer ausnahmslos mit drei Berufsrichtern besetzt gewesen sei und deshalb §§ 222b, 338 Nr. 1 Halbsatz 2\nStPO die Besetzungsrüge in der Revision nur dann ausschlössen, wenn die\nVorschriftswidrigkeit die personelle Zusammensetzung, nicht aber auch die\n\nGröße der Strafkammer, also die zahlenmäßige Besetzung betreffe. Es spricht\n\nnichts dafür, der Gesetzgeber hätte die mit § 76 Abs. 2 GVG zur Entlastung\ngeschaffene \"reduzierte” Besetzung im Widerspruch zu dieser Zielsetzung von\nder Präklusionswirkung ausnehmen wollen. Der Wortlaut der unverändert gebliebenen Vorschriften der §§ 222b, 338 Nr. 1 StPO, der unterschiedlos auf\n\"die vorschriftswidrige Besetzung” abstellt, gibt hierfür nichts her. Auch der gesetzgeberische Zweck der Rügepräklusion, die im Interesse der Verfahrensbeschleunigung dazu beitragen soll, die Urteilsaufhebung wegen eines - in aller\nRegel nur auf Irrtum beruhenden - Besetzungsfehlers zu vermeiden (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. §§ 222a und § 222b, jew. Rdn 1 m.N.),\nspricht nicht für eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschriften\nauf die personelle Zusammensetzung des Gerichts. Hat deshalb die Strafkammer zwar die Besetzung mit zwei Berufsrichtern nach § 76 Abs. 2 Halbsatz 1\nGVG beschlossen, wird aber (erst) mit der Revision gerügt, die Besetzung der\nStrafkammer sei fehlerhaft gewesen, weil Umfang oder Schwierigkeit der Sache die Zuziehung eines dritten Richters erfordert hätten (§ 76 Abs. 2 Halbsatz\n2 GVG), so gibt es (ungeachtet der ohnehin nur eingeschränkten Überprüfbarkeit der Entscheidung; vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO GVG 8 76 Rdn. 8\n1.V.m. § 74 Rdn. 10) keinen überzeugenden Grund, die Präklusionswirkung zu\nverneinen, wenn der Besetzungseinwand nicht entsprechend 8 222 b StPO in\n\nder Hauptverhandlung geltend gemacht worden ist. Fehlt der Beschluß nach\n\n8 76 Abs. 2 GVG, so kann im Ergebnis nichts anderes gelten (wie hier Rieß\naaO Ran. 52):\n\nd) Maßgebend für die Präklusion ist, ob die Prüfung der ordnungsgemä-Ben Zusammensetzung des Gerichts bereits zu Beginn des Verfahrens durchführbar und den Verfahrensbeteiligten, die insoweit Zweifel haben, auch zuzumuten ist (vgl. Gollwitzer aaO § 222b Rdn. 1). Aus diesem Grund sind von der\nPräklusionswirkung nach der Rechtsprechung für den Rügeberechtigten objektiv nicht erkennbare Besetzungsfehler (vgl. dazu BGHR StPO § 338 Nr. 1\nSchöffe 5) sowie solche ausgeschlossen, die sich allein aus Mängeln in der\nPerson des Richters ergeben oder erst im Laufe der Hauptverhandlung eintreten (BGHSt 34, 236; 35, 164, jew. zur Mitwirkung eines blinden Richters; ferner\nGollwitzer aaO Rdn. 18, 39 m.N.). Um solch einen Fall handelt es sich hier jedoch nicht.\n\nDer Verteidiger hätte sich unschwer durch Nachfrage beim Gericht oder\ndurch Einblick in die Sachakten Kenntnis darüber verschaffen können, daß ein\nBesetzungsbeschluß nach § 76 Abs. 2 GVG nicht ergangen war. Dies gilt hier\numso mehr, als die Sachakten unter Einschluß der Terminsverfügung des Vorsitzenden dem Verteidiger auf seinen Antrag wenige Tage vor Beginn der\nHauptverhandlung noch einmal zur Einsicht überlassen wurden (SA Bd. II Bl.\n348, 350). Daß der Verteidiger möglicherweise im Vertrauen auf das Vorliegen\ndes erforderlichen Gerichtsbeschlusses nach § 76 Abs. 2 GVG insoweit eine\nNachprüfung unterlassen hat, ändert an der Präklusion der Rüge nichts (vgl.\nBGHR StPO § 338 Nr. 1 Vertreter 4).\n\nEtwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß erst die Entscheidung\nder Strafkammer über ihre Besetzung nach § 76 Abs. 2 GVG den gesetzlichen\nRichter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 16 Satz 2 GVG bestimmt\n(Kissel aaO Rdn. 5; Mayr in KK/StPO 3. Aufl. GVG § 76 Rdn. 4; Siegismund/Wickern aaO: ”\"konstitutiv”). Denn durch die Präklusionsregelung wird\nnicht die Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters als solche angetastet,\nsondern - in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise (BVerfG -\nVorprüfungsausschuß - NStZ 1984, 370, 371) - lediglich ihre zeitliche Geltendmachung (Gollwitzer aaO § 222a Rdn. 1; Schlüchter in SK/StPO § 222a\nRdn. 3; Treier in KK/StPO aaO § 222a Ran. 2).\n\nIm übrigen kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, daß der Gesetzgeber mit der Einführung des § 76 Abs. 2 GVG unbeschadet der Befristung der\nRegelung \"grundsätzlich” eine Besetzung der erstinstanzlich entscheidenden\nStrafkammern mit zwei Berufsrichtern vorgesehen und die Erwartung verbunden hat, daß diese Besetzung \"in der Mehrheit der Fälle” zu beschließen sein\nwerde (BTDrs 12/1217 S. 47). Angesichts dieser gesetzgeberischen Intention,\nder - was die Revision auch nicht in Frage stellt - die \"reduzierte” Besetzung\nder Strafkammer hier entsprach (Kissel aaO Rdn. 3: \"Normalfall\"; ebenso Böttcher/Mayer aaO; Rieß aaO Rdn. 47; Siegismund/Wickern aaO: kein Ermessen), erscheint es gerechtfertigt, das Fehlen des Besetzungsbeschlusses nach\n8 76 Abs. 2 GVG jenen Besetzungsmängeln zuzurechnen, auf die die Präklusionsregelung der §§ 222a, 222b, 338 Nr. 1 Halbsatz 2 StPO Anwendung findet\n(in diesem Sinne auch Rieß aaO Ran. 52 a.E.).\n\ne) Soweit die Revision in diesem Zusammenhang neben § 338 Nr. 1\n\nStPO als weiteren absoluten Revisionsgrund auch den des § 338 Nr. 5 StPO\n\n1.V.m § 226 StPO geltend macht, verkennt sie, daß für die Rüge der Besetzung\nder Richterbank allein § 338 Nr. 1 StPO gilt (Pfeiffer StPO 2. Aufl. § 338 Rdn.\n17; Hanack in Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 338 Rdn. 80; HK-Temming\nStPO § 338 Rdn. 22).\n\n2. Auch die Rüge der Verletzung des § 250 StPO hat im Ergebnis keinen\nErfolg.\n\na) Allerdings beanstandet die Revision zu Recht, daß für die auf\n\"Anordnung des Vorsitzenden” (SA Bd. II Bl. 369) erfolgte Verlesung der Mitteilung des Evangelischen Krankenhauses Unna weder die Voraussetzungen\ndes § 251 StPO noch die des § 256 StPO vorlagen. Für eine Verlesung nach\n8 251 Abs. 2 StPO fehlte es bereits an dem nach Absatz 4 Satz 1 der Vorschrift\nerforderlichen Beschluß des Gerichts. Auf § 256 Abs. 1 Satz 1 StPO konnte die\nVerlesung nicht gestützt werden, weil das Verfahren gegen den Angeklagten\nnicht eine Körperverletzung zum Gegenstand hatte (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 256 Rdn. 16 m.N.). Unabhängig davon war die Verlesung auch\ndeshalb unzulässig, weil das ärztliche Attest Auskunft darüber gab, was der\nZeuge R. seinerzeit den Ärzten gegenüber als Ursache seiner im Krankenhaus behandelten Kopfverletzung angegeben hatte. Indem das Landgericht\ndies zum Gegenstand der Verhandlung machte (vgl. UA 21/22), hat es den\nGrundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verletzt (BGHSt 4, 155,\n156; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 256 Rdn. 15 m.w.N.).\n\nb) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 1. Dezember 1998 scheitert die Rüge nicht schon deshalb,\n\nweil der Angeklagte und sein Verteidiger es unterlassen haben, gegen die An-\n\n-10-\n\nordnung des Vorsitzenden eine Entscheidung des Gerichts nach § 238 Abs. 2\nStPO herbeizuführen, vielmehr \"Einwendungen <gegen die Anordnung der\nVerlesung> nicht erhoben” (SA Bo. II Bl. 369). Deren bedurfte es hier zum Erhalt der Rüge nicht (vgl. BGH NStZ 1988, 283; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO\n8 251 Rdn. 42, 8 256 Rdn. 24 m.w.N.).\n\nDie Verfahrensbeschwerde bleibt gleichwohl ohne Erfolg, weil das Urteil\nauf dem Verstoß nicht beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). Das Landgericht hat nämlich die Einlassung des Angeklagten, der Zeuge R. sei bei einem Vorfall im\nSommer 1996 im Zusammenhang mit einem gescheiterten Rauschgiftgeschäft\nüberfallen und beraubt worden, wobei er sich eine Kopfverletzung zugezogen\nhabe (UA 16), schon auf Grund der Angaben dieses Zeugen für widerlegt erachtet, dessen Darstellung von dem Zeugen von S. bestätigt wurde. Die -\nwie die einleitende Wendung \"auch ...” zeigt (UA 21) - lediglich ergänzend herangezogene Bescheinigung des Krankenhauses war mithin für die Überzeugungsbildung nicht ausschlaggebend, zumal der Angeklagte nach seiner Einlassung die Kenntnis über den fraglichen Vorfall ohnehin nur vom Hörensagen\nhatte.\n\n1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dies gilt\nauch, soweit das Landgericht ihn in sieben Fällen wegen Handeltreibens mit\nBetäubungsmitteln \"in nicht geringer Menge” (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) verurteilt hat.\n\n-11-\n\na) Der Erörterung bedürfen lediglich die Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der Ecstasy-Tabletten, mit denen der Angeklagte Handel getrieben hat.\nEntgegen der Auffassung der Revision fehlt es für die Annahme des Landgerichts, der Wirkstoffgehalt habe \"bei allen Lieferungen mindestens bei durchschnittlich 90 mg pro Tablette” gelegen (UA 28), nicht an einer ausreichenden\nTatsachengrundlage. Die Bestimmung des Schuldumfangs und der Nachweis\nder tatbestandlichen Voraussetzungen der \"nicht geringen Menge” erfordern\nes, daß entweder konkrete Feststellungen über die Qualität des Betäubungsmittels getroffen werden oder daß von der für den Angeklagten günstigsten\nQualität ausgegangen wird, die nach den Umständen in Frage kommt (st.\nRspr.; BGHSt 33, 8, 15).\n\nb) Diese Grundsätze der Rechtsprechung hat das Landgericht beachtet.\nZwar hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGHSt 42, 255 darauf\nverwiesen, die unterschiedlichen Wirkstoffkombinationen und die Schwankungen in den Wirkstoffkonzentrationen der einzelnen als Ecstasy vertriebenen\nTabletten ließen die ausreichend sichere Feststellung einer Mindestkonzentration pro Tablette, die in der Praxis erfahrungsgemäß nicht unterschritten werde,\nnicht zu (aaO S. 267; ebenso BGH StV 1997, 406 in einem Fall von \"500\nEcstasy-Tabletten mittlerer Qualität”). Doch ist das nicht dahin zu verstehen,\ndaß deshalb jegliche Schätzung des Wirkstoffgehalts, wie sie der Bundesgerichtshof sonst zugelassen hat (vgl. BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 4 nicht geringe Menge 7), bei nicht untersuchten Ecstasy-Tabletten von vornherein ausgeschlossen sein sollte. Andernfalls wäre bei nicht sichergestellten, auch großen\nLieferungen von Ecstasy-Tabletten regelmäßig \"im Zweifel” eine \"nicht geringe\nMenge” zu verneinen, was zu einem unerträglichen Zurückweichen des gebo-\n\ntenen Strafrechtsschutzes führen würde. Davon ist der Bundesgerichtshof in\n\n-12-\n\nder Entscheidung BGHSt 42, 255 auch nicht ausgegangen, die einen Fall betraf, in dem - wie hier - von mehreren festgestellten Lieferungen nur eine untersucht wurde. Der Hinweis in dieser Entscheidung auf die unterschiedlich vorkommenden Wirkstoffkonzentrationen in Ecstasy-Tabletten (aaO S. 267)\nschränkt deshalb die tatricherliche Beweiswürdigung nicht grundsätzlich ein,\nsondern besagt nur, daß es im Hinblick auf den Zweifelsgrundsatz für die\nSchätzung hier in besonderem Maße aussagekräftiger objektiver, den Einzelfall\n\nbetreffender Grundlagen bedarf.\n\nc) Dem wird das angefochtene Urteil gerecht: Das Landgericht stützt\nseine Überzeugung von einem Mindestwirkstoffgehalt pro Tablette von 90 mg\nMDE in erster Linie auf die Untersuchung der im Fall Il. 11 der Urteilsgründe\nsichergestellten 2.070 Tabletten, die einen durchschnittlichen Wirkstoffgehalt\nvon 99,12 mg MDE ergeben hat (UA 13, 28). Wenn es hiervon ausgehend\n\"unter Berücksichtigung eines Sicherheitsabschlages” in den übrigen Fällen\n\"durchschnittlich 90 mg pro Tablette” angenommen hat, so ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Für diese Schätzung durfte es sich auf die Angaben des Zeugen R. stützen, wonach die Qualität der Tabletten \"in allen\nFällen gleich” gewesen sei (UA 28). Soweit die Revision hiergegen einwendet,\ndas Landgericht habe nicht dargetan, daß dieser Zeuge auch von den im Fall\nIl. 11 gelieferten Tabletten probiert habe, entfernt sie sich in unzulässiger Weise von den allein maßgeblichen Gründen des Urteils; denn danach hat der\nZeuge von jeder Lieferung des Angeklagten eine oder mehrere Tabletten konsumiert (UA 28). Dies schließt die für die Bestimmung des geschätzten Wirkstoffgehalts zum Vergleich herangezogene letzte Lieferung, deren Tabletten\n\nchemisch-toxikologisch untersucht wurden, ein.\n\n-13 -\n\n2. Der Strafausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben. Zu Recht beanstandet die Revision die vom Landgericht bei allen Taten straferschwerend\nberücksichtigte Erwägung, \"daß der Angeklagte mit dem Handeltreiben jeweils\ndie verwerflichste der Tatalternativen des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtmG und des § 29\na Abs. 1 Nr. 2 BtmG verwirklicht hat” (UA 31).\n\na) Mit dieser Erwägung hat das Landgericht gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoßen; denn es hat dem Angeklagten\ndas Handeltreiben als solches strafschärfend angelastet. Das ist unzulässig (in\ndiesem Sinne BGH, Beschluß vom 25. Januar 1984 - 2 StR 811/83; OLG\nFrankfurt StV 1997, 639 f; Körner BtMG 4. Aufl. § 29 Rdn. 278). Demgegenüber hat allerdings der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung NStZ 1986, 368 ohne nähere Begründung zu erkennen gegeben, er erachte diese Erwägung für zulässig, nachdem sich bereits zuvor der 3. Strafsenat in gleicher Richtung geäußert hatte (BGH NJW 1980, 1344). Jene Entscheidungen binden den erkennenden Senat jedoch nicht, weil diese darin zur\nReichweite des § 46 Abs. 3 StGB vertretene Rechtsauffassung die Entschei-\n\ndungen nicht trägt. Der Senat vermag ihr aber auch nicht beizutreten:\n\nb) Die Gefahren, die mit dem Verbreiten von Rauschgift verbunden sind,\nsind der Grund für die Strafbarkeit des Handeltreibens (BGH, Beschluß vom\n26. März 1985 - 1 StR 118/85). Dies schließt es aus, im Handeltreiben als solchem zugleich ein eigenständiges straferhöhendes Moment zu finden. Aus der\nZielsetzung der Neuordnung des Betäubungsmiittelstrafrechts durch das Gesetz vom 28. Juli 1981 (BGBl | 681), einerseits den drogenabhängigen Straftätern auch zu helfen, (BTDrs 9/27 S. 26), andererseits \"namentlich für den\n\nFall, daß jemand, ohne selbst abhängig zu sein, Gewinn aus der Abhängigkeit\n\n-14 -\n\nanderer zu ziehen sucht, derartigen Tätern auch mit erhöhten Strafdrohungen\nentgegenzutreten” (BTDrs 9/500 (neu) S. 2), ergibt sich nichts Gegenteiliges.\nDas Gesetz hat in § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG für sämtliche darin aufgeführten Tatbestandsalternativen denselben Strafrahmen vorgesehen. Hätte der Gesetzgeber gerade das Handeltreiben als gegenüber anderen Formen des Umgangs\nmit illegalen Drogen strafwürdiger angesehen, hätte es - auch im Hinblick auf\ndie zwingende Regelung des § 46 Abs. 3 StGB - nahegelegen, die Strafandrohung dafür gegenüber den anderen Tatbestandsalternativen zu erhöhen (zutreffend OLG Frankfurt aaO S. 640). Das hat der Gesetzgeber aber\n- und zwar auch im Zusammenhang mit späteren Gesetzesänderungen - nicht\ngetan. Vielmehr hat er mit dem OrgKG vom 15. Juli 1992 (BGBl | 1302) zwar\ndie Strafobergrenze des § 29 Abs. 1 BtMG auf fünf Jahre angehoben und\ndurch Einführung des § 29 a BtMG die Betäubungsmiittelkriminalität mit_nicht\ngeringen Mengen, da \"außerordentlich verwerflich” (BTDrs 12/989 S. 30), gegenüber § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG a.F. zu Verbrechenstatbeständen auf-\n\ngewertet, ohne deshalb aber das Handeltreiben als solches dabei besonders\nhervorzuheben. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG sieht demgemäß für das Handeltreiben (mit nicht geringen Mengen) keine andere Strafdrohung vor als für die\nHerstellung, die Abgabe und den Besitz. Daß die Auffassung, das Handeltreiben sei die ”verwerflichste” Tatalternative, auch im übrigen nicht den gesetzlichen Vorgaben entspricht, zeigt etwa der Vergleich mit dem Strafrahmen für\ndie unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30\nAbs. 1 Nr. 4 BtMG). Die gegenüber § 30 Abs. 1 BtMG niedrigere Mindeststrafandrohung des § 29a Abs. 1 BtMG kann nämlich dahin verstanden werden,\ndaß der Gesetzgeber das Handeltreiben im Vergleich zur Einfuhr als das weniger schwere Delikt (BGHSt 40, 73, 75) bewertet. Auch in dem (weiter) qualifizierten Tatbestand des § 30 a BtMG hat der Gesetzgeber nicht etwa das Han-\n\n-15 -\n\ndeltreiben als besonders strafwürdig herausgestellt; vielmehr knüpft das erhöhte Mindeststrafmaß von fünf Jahren allein an die bandenmäßige Begehung\n(Absatz 1) bzw. die Bewaffnung (Absatz 2 Nr. 2 i.d.F. des Verbrechensbekämpfungsgesetzes vom 28. Oktober 1994, BGBl | 3186) beim Umgang mit\n\n(nicht geringen Mengen) Rauschgift an.\n\nDie von dem Landgericht möglicherweise unterstellte Intention des Gesetzgebers, gerade die Begehungsform des Handeltreibens generell schärfer\nzu bestrafen, wird somit durch das Gesetz nicht bestätigt (OLG Frankfurt aaO).\nSie hätte auch zur Folge, daß für Fälle des Handeltreibens das jeweils vorgesehene Mindestmaß sowie der untere Bereich der Strafranmen grundsätzlich\naußer Betracht bleiben müßten, so wie umgekehrt die übrigen Tatalternativen\nim Vergleich generell milder zu beurteilen wären und deshalb für sie der obere\nStrafrahmenbereich praktisch ”gesperrt” wäre. Daß das nicht (gewollt) sein\nkann, liegt - zumal angesichts des in der Rechtsprechung entwickelten weiten\nBegriffs (vgl. dazu krit. zuletzt Paul StV 1998, 623) und der deshalb im Unrechtsgehalt höchst unterschiedlichen Erscheinungsformen des Handeltreibens\n- auf der Hand. Vielmehr kann die schuldangemessene Strafe - wie allgemein,\nso auch hier - immer nur aus der Sache selbst nach den Umständen des Einzelfalles innerhalb des gesamten, jeweils anwendbaren Strafrahmens gefunden\n\nwerden.\n\nc) Danach stellt sich die hier beanstandete Erwägung (”verwerflichste\nTatalternative”) als bloße Leerformel dar (vgl. BGH NStZ 1987, 405; BGH, Urteil vom 24. April 1997 - 4 StR 687/96 - und Beschluß vom 23. Oktober 1997 -\n4 StR 485/97). Zwar wäre das Landgericht durch § 46 Abs. 3 StGB nicht gehin-\n\ndert gewesen, dem Angeklagten, der - wenn auch als rechtlich unselbständige\n\n-16 -\n\nTeilakte des Handeltreibens (BGHSt 30, 28, 31) - mehrere Tatbestandsalternativen verwirklicht hat, dies straferschwerend anzulasten. Ebenso hätte es auch\nberücksichtigen dürfen, daß der Angeklagte mit dem zum Handeln bestimmten\nRauschgift auch andere Personen in sein kriminelles Tun verstrickt und das\ngeschützte Rechtsgut in besonders intensiver Form verletzt hat. Darüber, welches Gewicht diesen für das Tatunrecht und die Schuldschwere bedeutsamen\nUmständen gegenüber der Vielzahl strafmildernder Gesichtspunkte hier für die\nkonkrete Strafbemessung zukommt, hat jedoch der Tatrichter zu befinden, an\n\nden der Senat deshalb die Sache zurückverweist.\n\nMeyer-Goßner Maatz Kuckein\nAthing Ernemann\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHSt: jazu l. 1 und Il. 2\n\nVeröffentlichung: ja\n\nStGB 1998 § 46 Abs. 3\n\nBtMG 1981 8 29 Abs. 1 Nr. 1\n\nStPO 1975 88 222 b Abs. 1, 338 Nr. 1\nGVG 8 76 Abs. 2\n\n1. Die Revision kann auf die Verfahrensrüge, das Landgericht habe in erster\nInstanz fehlerhaft in der Besetzung mit zwei statt mit drei Berufsrichtern verhandelt, weil kein Beschluß nach § 76 Abs. 2 GVG gefaßt wurde, nur dann\n\n-17-\n\ngestützt werden, wenn dieser Einwand rechtzeitig und in der vorgeschriebe-\n\nnen Form in der Hauptverhandlung geltend gemacht worden ist.\n\n2. Die strafschärfende Erwägung, das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmiitteln sei die \"verwerflichste Tatvariante des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG\",\nverstößt für sich allein genommen - als bloße \"Leerformel\" - gegen das Dop-\n\npelverwertungsverbot.\n\nBGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - 4 StR 657/98 - LG Dortmund","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1999-02-11/4-str-657-98","cited_norms":[{"jurabk":"GVG","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":15},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":5},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":5},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":4},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 270","ref_norm":"270","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 222a","ref_norm":"222a","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 222b","ref_norm":"222b","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":1},{"jurabk":"JGG","ref":"§ 33b","ref_norm":"33b","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 337","ref_norm":"337","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 225a","ref_norm":"225a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 226","ref_norm":"226","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 238","ref_norm":"238","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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