{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1999-02-11_4_StR_594_98_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1999-02-11","aktenzeichen":"4 StR 594/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Nach § 235 StGB macht sich auch der allein sorgeberechtigte Elternteil strafbar, der\n\ndem umgangsberechtigten Elternteil das Kind entzieht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nUrteil\n4 StR 594/98\nvom\n\n11. Februar 1999\nin der Strafsache\n\ngegen\nwegen Kindesentziehung\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHSt: ja\n\nVeröffentlichung: ja\n\nStGB 8 235 F.: 10. März 1987\n\nNach § 235 StGB macht sich auch der allein sorgeberechtigte Elternteil strafbar, der\n\ndem umgangsberechtigten Elternteil das Kind entzieht.\n\nBGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - 4 StR 594/98 - Landgericht Bielefeld\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Februar\n\n1999, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Meyer-Goßner,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Tolksdorf,\n\nAthing,\n\ndie Richterin am Bundesgerichtshof\nSolin-Stojanovic,\n\nder Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Ernemann\n\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt aus Bielefeld\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts Bielefeld vom 27. Mai 1998 im Strafaus-\n\nspruch mit den Feststellungen aufgehoben.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen.\n3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Kindesentziehung (§ 235 StGB\na.F.) zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine\nRevision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat nur zum Strafaus-\n\nspruch Erfolg.\n\nDas Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:\n\nDer dem Islam angehörende Angeklagte ist in Pakistan geboren und\naufgewachsen. 1979 reiste er nach Deutschland ein und heiratete 1982 die\ndeutsche Staatsbürgerin Elke S., geborene W. 1989 gab er die pakistanische\n\nStaatsangehörigkeit auf und wurde deutscher Staatsbürger. Aus der 1991 wieder\n\ngeschiedenen Ehe ist der am 30. Januar 1985 geborene Sohn Michael hervorgegangen, der beide Staatsangehörigkeiten besitzt und von dem Angeklagten im\nislamischen Glauben erzogen wird. Seit 1994 ist der Angeklagte in zweiter Ehe mit\neiner pakistanischen Frau verheiratet. Bereits 1991 - kurz vor der Ehescheidung -\nhatte der Angeklagte das gemeinsame Kind vorübergehend gegen den Willen seiner\ndamaligen Ehefrau nach Pakistan verbracht und so durchgesetzt, daß diese in dem\nvon ihr beantragten Scheidungsverfahren einer Übertragung der elterlichen Sorge\nauf ihn zustimmte. Seine geschiedene Ehefrau erhielt ein Umgangsrecht bezüglich\n\ndes Sohnes Michael an jedem Wochenende.\n\nAnfang 1996 erfuhr die Kindesmutter von einer Verurteilung des Angeklagten\nzu einer dreijährigen Freiheitsstrafe wegen einer Messerstecherei (die Strafe wurde\nim Berufungsverfahren auf zwei Jahre reduziert, die Vollstreckung zur Bewährung\nausgesetzt). Gleichzeitig gab es wegen unregelmäßigen Schulbesuchs des Kindes\nund wegen Beeinträchtigungen des Umgangsrechts Streitigkeiten, in deren Verlauf\nder Angeklagte seine geschiedene Frau körperlich mißhandelte. Am 23. Januar\n1996 beantragte die Mutter, die befürchtete, der Angeklagte werde das Kind wieder\nnach Pakistan verbringen, bei dem Amtsgericht H./W. die Übertragung der elterlichen Sorge im Wege der einstweiligen Anordnung. In der mündlichen Verhandlung\nam 26. Januar 1996 erklärte der Angeklagte, er habe keineswegs die Absicht, den\nJungen nach Pakistan zu verbringen, er wolle vielmehr hier in Deutschland mit ihm\nzusammenleben. Daraufhin wurde der Eilantrag der Mutter zurückgewiesen, auch\nihre Beschwerde blieb ohne Erfolg, jedoch untersagte das Oberlandesgericht H.\ndurch Beschluß vom 30. Januar 1996 dem Angeklagten, das Kind vor Entscheidung\nüber das Sorgerecht in der Hauptsache außerhalb des Hoheitsgebiets der Bundes-\n\nrepublik Deutschland zu verbringen. In der Folgezeit versicherte der Angeklagte\n\nauch bei Kontrollbesuchen einer Mitarbeiterin des Jugendamtes dieser gegenüber,\n\ner beabsichtige nicht, das Kind nach Pakistan zu verbringen.\n\nZwischen dem 24. und 27. Februar 1996 reiste der Angeklagte dann\nentsprechend seinem bereits vorgefaßten und mit seinen Angehörigen in Pakistan\nabgesprochenen Plan mit seinem Sohn über Calais mit der Fähre zu einer Tante\nnach England, von wo aus sie zu dritt nach Pakistan flogen. Er beabsichtigte auf\ndiese Weise, das Umgangsrecht seiner geschiedenen Ehefrau und die Durchführung des anhängigen Sorgerechtsverfahrens zu vereiteln. Anfang April 1996 kehrte\nder Angeklagte allein nach Deutschland zurück und ließ das Kind zur Erziehung\nnach islamischem Recht in der Obhut des mittlerweile 80jährigen Großvaters. Alle\nBemühungen der Mutter, der am 14. März 1996 auf erneuten Antrag im Wege der\neinstweiligen Anordnung die elterliche Sorge übertragen worden war, den Jungen\naus Pakistan zurückzuholen, blieben erfolglos. Weder ein gerichtlicher Herausgabebeschluß verbunden mit einer sechsmonatigen Beugehaft noch die seit Januar 1998\nvollstreckte Untersuchungshaft haben den Angeklagten dazu bewogen, die\n\nRückkehr des Kindes herbeizuführen.\n\n1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum\nSchuldspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Das\nLandgericht hat den Angeklagten zutreffend nach dem zur Tatzeit geltenden Recht\n\ngemäß § 235 StGB a.F. wegen Kindesentziehung verurteilt.\n\na) Der Senat hält an früherer Rechtsprechung des Reichsgerichts und des\n\nBundesgerichtshofs fest, wonach auch das Umgangsrecht (die frühere Bezeichnung\n\nlautete ”Verkehrsrecht”) des nicht sorgeberechtigten Elternteils - hier der Mutter -\ndem Schutzbereich des § 235 StGB unterfällt (RGSt 66, 254; BGHSt 10, 376, 378\nmit zust. Anm. Kohlhaas in EJF D I Nr.2; dem folgend OLG Bremen JR 1961, 107;\nOLG Hamm JR 1983, 513; StA Karlsruhe FamRZ 1997, 774; ebenso Tröndle StGB\n48. Aufl. § 235 Rdn. 3; Vogler in LK StGB 10. Aufl. §§ 235 Rdn. 5, 14; Erman/Michalski BGB 9. Aufl. § 1634 Rdn. 5; MünchKomm./Hinz BGB 3. Aufl. § 1634\nRdn. 14; Soergel/Strätz BGB 12. Aufl. § 1634 Rdn. 5). Der an dieser Rechtsprechung geäußerten Kritik (Geppert in Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann, 1986,\n759, 775; ihm folgend Eser in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 235 Rdn. 14;\nStaudinger/Peschel-Gutzeit BGB 12. Aufl. § 1634 Rdn. 34 ff.) kann nicht zugestimmt\n\nwerden:\n\nGeschütztes Rechtsgut des § 235 StGB ist vorrangig das Sorgerecht der für\nden jungen Menschen verantwortlichen Personen und das daraus abgeleitete\nObhuts- und Aufenthaltsbestimmungsrecht. Mittelbar dient die Vorschrift dem Schutz\ndes Kindes, nämlich dessen körperlicher und seelischer Entwicklung (vgl.\nBTDrucks. 13/8587 S. 23, 38; BGHSt 39, 239, 242). Grundsätzlich kann eine\nKindesentziehung deshalb auch von einem Elternteil gegenüber dem anderen\nbegangen werden, sofern jedem Elternteil das Personensorgerecht zumindest\nteilweise zusteht (Tröndle aaO § 235 Rdn. 3; so auch Geppert aaO, S. 772 f. und\nEser aaO § 235 Rdn. 14). Nichts anderes gilt aber, wenn - wie hier - einem Elternteil\ndas alleinige Sorgerecht zusteht und der andere Elternteil nur das Umgangsrecht\naus § 1634 BGBaa. F. (88 1684 ff. BGB n. F.) ausübt. Zwar wird das in § 1634 BGB\na. F., 88 1684 ff. BGB n. F. normierte Umgangsrecht des nicht (mehr) sorgeberechtigten Elternteils heute nicht mehr als Restbestandteil der (durch § 235 StGB\ngeschützten) Personensorge verstanden (so aber noch RGSt 66, 254 und\nBGHSt 10, 376, 378), sondern aus dem durch Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG geschützten\n\nnatürlichen Elternrecht hergeleitet (vgl. BVerfG, Urteil vom 29. Oktober 1998 - 2 BvR\n1206/98; Gernhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts, 4. Aufl. 8 66 |).\nDas Umgangsrecht enthält nach heutiger Auffassung damit weder ein Erziehungsrecht noch eine Erziehungspflicht. Dieser rechtsdogmatische Wandel rechtfertigt es\njedoch nicht, die Strafwürdigkeit eines Eingriffs in das verfassungsrechtlich geschützte Umgangsrecht nunmehr zu verneinen (so aber Geppert aaO, S. 775 ff.).\nDer Zweck des elterlichen Umgangsrechts gebietet es vielmehr nach wie vor, dieses\nin den Schutzbereich des § 235 StGB einzubeziehen. Nach allgemeiner Auffassung\nsoll das Umgangsrecht - ungeachtet seiner dogmatischen Deutung - es dem nicht\nsorgeberechtigten Elternteil ermöglichen, sich von dem körperlichen und geistigen\nBefinden des Kindes und seiner Entwicklung durch Augenschein und gegenseitige\nAussprache fortlaufend zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zu\ndem Kind aufrechtzuerhalten, einer Entfremdung vorzubeugen sowie dem gegenseitigen Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung zu tragen (BGHZ 51, 219, 222;\nFamRZ 1984, 778, 779). Das am 1.Juli 1998 in Kraft getretene Kindschaftsrechtsreformgesetz hat diesen Beziehungsschutz aus dem § 1634 BGB a. F. in die\n88 1684 ff. BGB n. F. verlagert und dabei sogar noch wesentlich erweitert (vgl.\nDiederichsen NJW 1998, 1977, 1986). Es liegt im Interesse des Kindes, daß sich\nder nicht sorgeberechtigte Elternteil von seiner Entwicklung überzeugen und im\nFalle des Versagens des Sorgerechtsinhabers auf §§ 1696 oder 1666 BGB\ngestützte Maßnahmen veranlassen kann. Vor allem soll einer Entfremdung zwischen\ndem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil vorgebeugt (- dieser Gedanke\nhat in 8 1626 Abs. 3S. 1 BGB n. F. Niederschlag gefunden -) und die Kontinuität der\nEltern-Kind Beziehung gewahrt werden, weil der \"Reserveelternteil” - wie auch hier\ngeschehen - gemäß §§ 1678 Abs. 2, 1680 Abs. 2 und 3, 1696 BGB jederzeit wieder\nin das Sorgerecht einrücken kann und dann die weitere Erziehung des Kindes zu\nverantworten hat (vgl. BVerfG FamRZ 1983, 872, 873 f; BGH FamRZ 1984, 778,\n\n779; Gernhuber/Coester-Waltjen aaO § 66 I). Damit schützt das Umgangsrecht auch\ndas zwar ruhende, aber unter bestimmten Umständen wieder auflebende Sorgerecht des zur Zeit gerade nicht sorgeberechtigten Elternteils und dient damit letztlich\nauch der ungestörten Entwicklung des Kindes. Wegen dieser unbestreitbaren\nVorteile für das Kindeswohl genießt das elterliche Umgangsrecht als absolutes, die\nBefugnisse des Personenberechtigten einschränkendes Recht nach wie vor den\nSchutz des § 235 StGB (vgl. Regel, \"Entziehen\" und \"Entführen\" Minderjähriger,\nDiss. Münster 1975, S. 28 ff.).\n\nEine solche Auslegung steht auch mit dem Gesetzeswortlaut des § 235 StGB\nalter und neuer Fassung in Einklang. Es wird nämlich nicht ausschließlich derjenige\nmit Strafe bedroht, \"wer einen Minderjährigen dem zur Personensorge Berechtigten\nentführt ... oder entzieht” (so der nicht Gesetz gewordene § 196 E 1962; kritisch\ndazu Schäfer in Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission 1956-1960 Bd. 8 S. 372), kriminalisiert wird vielmehr die Entziehung eines\nKindes aus dem Verhältnis der in § 235 StGB bezeichneten Personen, zu denen\nauch ein vorübergehend nicht sorgeberechtigter Elternteil gehören kann. Auch bei\nder Neufassung des § 235 StGB durch das 6. StrRG hat der Gesetzgeber insoweit\nan der bisherigen Formulierung festgehalten mit der Begründung, daß eine Straftat\nnach § 235 StGB wie _ bisher auch von einem Elternteil gegenüber dem anderen\nbegangen werden kann, sofern dieser Inhaber oder Mitinnaber der Sorge ist oder\nein Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind nach § 1634 BGB aa. F., §§ 1684\nff. BGB n. F. hat (BTDrucks. 13/8587 S. 38). Es besteht nämlich angesichts sich\n\nhäufender Entführungsfälle ins Ausland insbesondere bei Ehepartnern verschiede-\n\nner Nationalität ein unabweisbares kriminalpolitisches Bedürfnis, das natürliche\nElternrecht nach wie vor umfassend strafrechtlich zu schützen. Es ist gerade nicht\n\nso, daß familienrechtliche Sanktionen ausreichen und die elterlichen Auseinander-\n\nsetzungen von einem unangebrachten und ineffizienten strafrechtlichen Druck\nbefreit werden müßten (so aber Staudinger/Peschel-Gutzeit aaO § 1634 Rdn. 36).\nNur bei einer entsprechend weiten Auslegung des Schutzzwecks entfaltet § 235\nStGB die generalpräventive Wirkung, einen Elternteil davon abzuhalten, durch\nEntführung der Kinder ins Ausland vollendete Tatsachen zu schaffen, um so letztlich\naus dem eigenen rechtswidrigen Verhalten faktische Vorteile zu ziehen und\n- ungeachtet des Kindeswohls - eigene Interessen durchzusetzen. Diese Problematik hat auch der Gesetzgeber bedacht, indem er in § 235 Abs. 2 StGB n. F. die Fälle\n\nder “Auslandsentführung” ausdrücklich geregelt hat.\n\nb) Der Angeklagte hat das Kind auch durch List entzogen. List ist ein Verhalten, das darauf abzielt, unter geflissentlichem und geschicktem Verbergen der\nwahren Absichten oder Umstände die Ziele des Täters durchzusetzen (BGHSt 16,\n62; 32, 269). Hier hat der Angeklagte sowohl bei seiner gerichtlichen Anhörung wie\nauch bei den Kontrollbesuchen des Jugendamtes wahrheitswidrig vorgespiegelt,\neine Verbringung des Kindes nach Pakistan nicht zu erwägen und den Beschluß des\nOLG H. akzeptieren zu wollen, so daß entsprechende Sicherungsmaßnahmen\nunterblieben sind. Tatsächlich ist der Angeklagte nach vorgefaßtem Plan mit der\nFähre nach England und von dort per Flugzeug nach Pakistan gereist. Dadurch hat\ner es umgangen, bei der pakistanischen Botschaft in Deutschland die erforderlichen\nVisa beantragen zu müssen, was möglicherweise seine Pläne verraten hätte.\nGleichzeitig hat er die im Inland angestellten Nachforschungen nach dem Verbleib\ndes Kindes erschwert, weil bei der pakistanischen Botschaft in Bonn eine Visaertei-\n\nlung nicht feststellbar war.\n\n2. Das Urteil hat jedoch im Strafausspruch keinen Bestand. Die Strafkammer\n\nhat die Tat des Angeklagten als besonders schweren Fall der Kindesentziehung\n\n-10-\n\nnach § 235 Abs. 2 StGB a. F. gewürdigt und ist dementsprechend von einem\nStrafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe ausgegangen.\nDie durch das 6. StrRG zum 1. April 1998 in Kraft getretene Neufassung des § 235\nStGB eröffnet für die Grundtatbestände nach 8 235 Abs. 1 und 2 StGB n. F. einen\nvon Geldstrafe bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmen. Einen\nbesonders schweren Fall als unbenanntes Regelbeispiel sieht die Neufassung\njedoch nicht (mehr) vor. Der allein in Betracht kommende Qualifikationstatbestand\ndes § 235 Abs. 4 Nr. 1 StGB n.F. — Verursachung einer erheblichen Schädigung der\nkörperlichen oder seelischen Entwicklung (vgl. dazu BTDrucks. 13/8587 S. 39) - ist\nnach den bisher getroffenen Feststellungen nicht erfüllt. Sollten weitere Feststellungen zu dem Befinden des Kindes nicht möglich sein, ist die Strafe gemäß §§ 2\nAbs. 3 StGB dem Strafrahnmen des 8 235 Abs. 1 StGB a. F. zu entnehmen, der\ndemjenigen des neugefaßten § 235 Abs. 1 StGB entspricht.\n\n3. Für die neue Hauptverhandlung wird zu beachten sein, daß entgegen dem\nRevisionsvorbringen eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit der Strafe, auf die\ndurch das Landgericht Bielefeld vom 31. Mai 1996 erkannt worden ist, rechtlich\nausgeschlossen ist. Bei § 235 StGB handelt es sich um ein Dauerdelikt, das zwar\nmit der Entziehung vollendet, jedoch erst mit der Wiederherstellung der elterlichen\nEinflußmöglicheit beendet ist (Vogler aaO § 235 Rdn. 25). Die hier abzuurteilende,\nnoch unbeendete Kindesentziehung ist damit nicht vor der früheren Verurteilung\n1.S.d. 8 55 Abs.1 StGB begangen worden (vgl. BGHSt 9, 370, 383; wistra 1996, 144;\nTröndle aaO § 55 Ran. 4).\n\n-11-\n\nDer neu entscheidende Tatrichter wird über die Fortdauer der Untersu-\n\nchungshaft zu befinden haben.\n\nMeyer-Goßner Tolksdorf Athing\n\nSolin-Stojanovic Ernemann","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1999-02-11/4-str-594-98","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 235","ref_norm":"235","n":19},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1680","ref_norm":"1680","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1678","ref_norm":"1678","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1696","ref_norm":"1696","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1684","ref_norm":"1684","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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