{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1998-09-24_4_StR_272_98_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1998-09-24","aktenzeichen":"4 StR 272/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StGB 1975 211, 212, 23, 223, 223a\n\nStPO 1915 260\n\n1. Eine mit einem versuchten Tötungsdelikt zusammentreffende\nvorsätzliche Körperverletzung tritt nicht zurück, sondern\nsteht dazu in Tateinheit (Aufgabe von BGHSt 16, 122; 21,\n\n265; 22, 248).\n2. Erweist sich eine als materiell-rechtlich selbständig angeklagte Tat als Bestandteil der Tat, derentwegen die Verur-\n\nteilung erfolgt, ist ein Teilfreispruch nicht erforderlich.\n\nBCH, Urteil vom 24. September 1998 - 4 StR 272/98","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt: ja zu II. 4 und 6\nVeröffentlichung: ja\n\nStGB 1975 211, 212, 23, 223, 223a\n\nStPO 1915 260\n\n1. Eine mit einem versuchten Tötungsdelikt zusammentreffende\nvorsätzliche Körperverletzung tritt nicht zurück, sondern\nsteht dazu in Tateinheit (Aufgabe von BGHSt 16, 122; 21,\n\n265; 22, 248).\n2. Erweist sich eine als materiell-rechtlich selbständig angeklagte Tat als Bestandteil der Tat, derentwegen die Verur-\n\nteilung erfolgt, ist ein Teilfreispruch nicht erforderlich.\n\nBCH, Urteil vom 24. September 1998 - 4 StR 272/98 -\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nIm Namen des Volkes\n\nUrteil\n\n4 StR 272/98\n\nvom\n\n24. September 1998\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen zu 1. versuchten Totschlags u.a.\nzu 2. schweren Raubes u.a.\n\n- 3 -\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\n\nvom 24. September 1998, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Meyer-Goßner\n\nals Vorsitzender,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nMaatz,\nDr. Kuckein,\n\ndie Richterin am Bundesgerichtshof\nSolin-Stojanovi+,\n\nder Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Ernemann\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nRechtsanwalt\nals Verteidiger für den Angeklagten\n\nB. ’\n\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI.\nAuf die Revision des Angeklagten S.\nwird das Urteil des Landgerichts Schwerin\nvom 11. Dezember 1997, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, daß\nder Angeklagte des versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit versuchtem Totschlag\nund mit gefährlicher Körperverletzung\n\nschuldig ist.\n\nDie weiter gehende Revision des Angeklagten\n\nwird verworfen.\n\nEs wird davon abgesehen, dem Angeklagten\ndie Kosten und Auslagen seines Rechtsmit-\n\ntels aufzuerlegen.\n\nII.\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das vorbezeichnete Urteil,- soweit es\nden Angeklagten B. betrifft, mit\nden Feststellungen insoweit aufgehoben, als\ndas Landgericht über den Vorwurf des versuchten Mordes (Fall 2 der Anklage) nicht\n\nentschieden hat.\n\nInsoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten\n\ndes Rechtsmittels, an eine als Schwurge-\n\nricht zuständige Strafkammer des Landgerichts\n\nzurückverwiesen.\nVon Rechts wegen\nGründe:\nDas Landgericht hat den Angeklagten S. wegen\n\n\"schweren Raubes in Tateinheit mit versuchtem Totschlag in\nweiterer Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung\" zu\neiner Jugendstrafe von vier Jahren und neun Monaten und den\nAngeklagten B. wegen schweren Raubes in Tateinheit\nmit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe\nvon drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses\nUrteil wenden sich der Angeklagte S. und die Staatsanwaltschaft, diese zuungunsten des Angeklagten B. ,\nmit ihren Revisionen. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision wirksam auf die unterbliebene Entscheidung über den\nVorwurf des versuchten Mordes durch Unterlassen (Fall 2 der\nAnklage) beschränkt. Das Rechtsmittel des Angeklagten\n\nSs. führt lediglich zu einer Änderung des Schuldspruchs;\nim übrigen erweist es sich als unbegründet (vgl. 8 349 Abs.\n2 StPO). Dagegen hat die - vom Generalbundesanwalt vertre-\n\ntene Revision der Staatsanwaltschaft Erfolg.\n\nNach den Feststellungen der Jugendkammer faßten die zur\nTatzeit alkoholisierten Angeklagten den spontanen Entschluß, die ihnen unbekannte 18jährige Peggy M., die gerade\naus der Straßenbahn ausgestiegen war und einen Rucksack\nüber der Schulter trug, zu überfallen. Während der Angeklagte B. das Tatopfer von hinten ergriff und an\nden Oberarmen umfaßte, riß der Angeklagte S. den Rucksack an sich. Sodann forderte einer der Angeklagten das\nTatopfer zur Herausgabe von Bargeld auf. Im weiteren Verlauf stach der Angeklagte S. mit einem sogenannten Bundeswehrkappmesser, das er - wie der Angeklagte B.\nwußte - am Tatabend bei sich führte, in dessen Gegenwart\nmit bedingtem Tötungsvorsatz mehrfach auf die Geschädigte\nin Richtung ihres Oberkörpers ein. Dabei durchtrennte ein\nStich den Brustkorb, wodurch es zum Kollaps des linken Lungenflügels kam. Davon, daß auch der Angeklagte B.\nmit dem Tod des Tatopfers gerechnet hatte, vermochte sich\ndas Landgericht nicht zu überzeugen. Die Geschädigte ging\naufgrund des Angriffs zu Boden, wo sie \"insbesondere in den\nKopfbereich getreten\" wurde. Dabei äußerte einer der Angeklagten: \"Verrecke endlich, Du Aas\". Wer von den Angeklagten auf die Geschädigte eintrat und wer die Äußerung tat,\nkonnte das Landgericht nicht feststellen. Die Angeklagten\nließen die Geschädigte schließlich im Gebüsch liegen und\nentfernten sich. Aus dem Rucksack, in dem sich kein Geld\nbefand, nahm der Angeklagte B. die Brieftasche der\nGeschädigten mit deren Papieren und ein Deodorantspray an\nsich. Den Rucksack selbst warf der Angeklagte S. später\n\nweg. Die inneren Verletzungen führten bei der Geschädigten\n\nzu akuter Lebensgefahr. Sie konnte jedoch durch eine\n\nNotoperation gerettet werden.\n\nII. Revision des Angeklagten S.\n\nDie Revision des Angeklagten S. führt lediglich zur\nÄnderung des Schuldspruchs; im übrigen deckt die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsbegründung keinen\ndurchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten\n\nauf.\n\n1. Die Verfahrensrüge, mit der der Beschwerdeführer\neinen Verstoß gegen $S 261 StPO geltend macht, ist nicht\nordnungsgemäß ausgeführt und deshalb unzulässig (S 344 Abs.\n2 Satz 2 StPO). Die pauschale Behauptung der Revision, das\nLandgericht habe sich für seine Überzeugung, der Angeklagte\nS. habe mit bedingtem Tötungsvorsatz zugestochen, auf\nErkenntnisse gestützt, \"die seines Erachtens allgemeinoder gerichtskundig sind, die aber ausweislich des Protokolls nicht zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht\nworden sind\", genügt nicht den Anforderungen, die an den\nvollständigen Vortrag der den geltend gemachten Verfahrensverstoß begründenden Tatsachen zu stellen sind (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 43. Aufl. § 344 Rdn. 21 m.N.). Die\nRüge hätte aber auch in der Sache keinen Erfolg, wie der\nGeneralbundesanwalt bereits in seiner Antragsschrift vom\n\n9.Juni 1998 zutreffend ausgeführt hat.\n\n2. Der Schuldspruch kann nicht bestehen bleiben, soweit das Landgericht den Angeklagten des vollendeten schweren Raubes nach § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. für schuldig\n\nbefunden hat. Zu Recht weist der Generalbundesanwalt darauf\n\nhin, daß der Angeklagte bei der Raubtat zwar in Bezug auf\ndas von der Geschädigten vergeblich geforderte Geld mit Zueignungswillen gehandelt hat, nicht aber auch hinsichtlich\ndes Rucksacks, den er später fortwarf. Insoweit kommt deshalb nur eine Verurteilung wegen Versuchs in Betracht (vgl.\nBGHR StGB S§ 249 Abs. 1 Zueignungsabsicht 1 und 4). Eine andere rechtliche Würdigung ergibt sich auch nicht aus dem\nUmstand, daß sich in dem Rucksack Gegenstände befanden, die\nder Mitangeklagte B. an sich nahm; denn auch hierauf bezog sich der Zueignungswille des Angeklagten S.\nersichtlich nicht. Eine insoweit an sich mögliche Strafbarkeit des Angeklagten S. wegen vollendeter - fremdnütziger - schwerer räuberischer Erpressung (die Erweiterung des\nAnwendungsbereichs des Raubtatbestandes durch das 6. StrRG\nauf den Fall der Drittzueignung bleibt mit Blick auf $S 2\nAbs. 3 StGB unberücksichtigt; vgl. zum Verhältnis von Raub\nund Erpressung nach bisherigem Recht BGHSt 14, 386, 390;\n41, 123, 126; BGH NStZ 1998, 158) scheitert jedenfalls daran, daß nach den Feststellungen in Betracht kommt, zugunsten des Angeklagten S. zumindest aber nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Mitangeklagte B. den\nEntschluß, sich diese Gegenstände zuzueignen, erst nach der\ngewaltsamen Wegnahme des Rucksacks gefaßt hat (vgl. BGHR\n\naaO Zueignungsabsicht 1).\n\nOhne Rechtsfehler hat das Landgericht aber angenommen,\ndaß der Angeklagte S. unter den qualifizierenden Voraussetzungen des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. gehandelt\nhat. Es hat auf die Verwendungsabsicht in Bezug auf das\nMesser \"aus dem tatsächlichen späteren Einsatz der Waffe\"\ngeschlossen. Dies ist eine mögliche und deshalb vom Revisi-\n\nonsgericht hinzunehmende Beweiswürdigung (vgl. Hürxthal in\n\nKK/StPO 3. Aufl. § 261 Rdn. 3, 5 m.N.). Entgegen der Auffassung der Revision liegt ein Widerspruch auch nicht darin, daß das Landgericht nicht festzustellen vermochte, \"ob\ndie Messerstiche noch im Zusammenhang mit dem Raubgeschehen\nstehen\"; denn die Verwendungsabsicht setzt nicht voraus,\ndaß der Täter den Gegenstand unter allen Umständen einsetzen will, es genügt vielmehr die Absicht des Einsatzes im\nBedarfsfall (vgl. Lackner/Kühl StGB 22. Aufl. $S 244 Rdn. 5\nm.N.). Den Schluß, daß es sich so verhält, durfte das Landgericht aus dem Einsatz des Messers gegen das Tatopfer ziehen, auch wenn die Verwendung des Messers nicht von vornherein mit dem Mitangeklagten B. abgesprochen und\nauch nicht final mit der Wegnahmehandlung verknüpft war\n\n(vgl. auch BGHSt 22, 230 £.).\n\nDer Senat kann den Schuldspruch von sich aus ändern.\n§ 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als gesche-\n\nhen hätte verteidigen können.\n\n3. Erfolglos wendet sich die Revision gegen den Schuldspruch, soweit die Jugendkammer den Angeklagten des versuchten Totschlags für schuldig befunden hat. Unter den\nhier gegebenen Umständen ist die Annahme bedingten Tötungsvorsatzes rechtlich nicht zu beanstanden. Wenn sich das\nLandgericht angesichts der Verletzungsfolgen \"insbesondere\naus dem Umstand des mehrfachen intensiven Zustechens in\nRichtung einer Körperregion, wo die Verletzung lebenswichtiger Organe bekanntermaßen naheliegt\", die Überzeugung\nverschafft hat, daß der Angeklagte \"nicht auf einen glücklieben Ausgang ... vertraut\" hat, so hält sich dies noch im\n\nRahmen der in erster Linie dem Tatrichter vorbehaltenen\n\nwürdigung der Beweise (vgl. Senatsurteil vom 11. September\n\n1995 - 4 StR 427/95).\n\nwie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift\ndargelegt hat, ergibt sich ein durchgreifender Rechtsfehler\nauch nicht daraus, daß sich das Urteil nicht ausdrücklich\nzur Frage des Rücktritts vom Versuch (S 24 StGB) verhält.\nAngesichts der von einem der Angeklagten im Beisein des anderen abgegebenen Äußerung \"Verrecke endlich, Du Aas\" und\nder Schwere der Verletzungen, mit denen die Angeklagten das\nOpfer im Gebüsch liegen ließen, spricht nichts für einen\naus der Sicht des Angeklagten S. unbeendeten Versuch,\nvon dem er durch bloße Untätigkeit hätte strafbefreiend zu-\n\nrücktreten können.\n\n4. Das Urteil hat auch insoweit Bestand, als das Landgericht den Angeklagten S. tateinheitlich zum versuchten Totschlag wegen gefährlicher Körperverletzung verur-\n\nteilt hat\n\nEs entsprach allerdings bisher der Rechtsprechung aller\nSenate des Bundesgerichtshofs, daß nicht nur ein vollendetes, sondern auch ein \"nur\" versuchtes Tötungsdelikt eine\ndamit zusammentreffende vorsätzliche (vollendete) Körperverletzung im Sinne der §§ 223, 223 a und 224 StGB a.F.\n\"verdrängt\" (BGHSt 16, 122; 21, 265; 22, 248). Diese Recht-\n\nsprechung wird nunmehr aufgegeben:\n\na) Gesetzeseinheit liegt, wie der Große Senat für\nStrafsachen des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung\nBGHST 39, 100, 108 herausgestellt hat, nur vor, wenn der\n\nUnrechtsgehalt einer Handlung durch einen von mehreren, dem\n\nwortlaut nach anwendbaren Straftatbeständen erschöpfend er-\n\nfaßt wird. Dem wird eine Verurteilung allein wegen versuchten Tötungsdelikts aber nicht gerecht, wenn das Opfer bei\nder Tat verletzt wird. Der hier zu beurteilende Sachverhalt\nzeigt vielmehr mit besonderer Deutlichkeit, daß sich der\nUnrechtsgehalt eines folgenlosen (versuchten) Tötungsdelikts maßgeblich von dem einer versuchten Tötung unterscheidet, die - mitunter schwerste - gesundheitliche Schä-\n\nden nach sich zieht.\n\nb) Deshalb wird eine vollendete Körperverletzung durch\neine (nur) versuchte Tötung nicht verdrängt; vielmehr gebietet es die Klarstellungsfunktion der Tateinheit (Stree\nin Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 52 Rdn. 2), die vollendete Körperverletzung als tateinheitlich verwirklicht\nauch im Schuldspruch zum Ausdruck zu bringen (Eser in\nSchönke/Schröder aaO § 212 Rdn. 23; Tröndle StGB 48. Aufl.\n§ 211 Rdn. 16; zweifelnd auch Lackner/Kühl StGB 22. Aufl.\n§ 212 Rdn. 9; a.A. Horn in SK-StGB 30. Lfg. 5. Aufl. $S 212\nRdn. 32; zum Ganzen ausführlich Maatz NStzZ 1995, 209 mit\nzahlr. weit. Nachw. aus dem Schrifttum). Anders verhielte\nes sich nur, wenn sich der Tötungsvorsatz einerseits und\nder Körperverletzungsvorsatz andererseits schon begrifflich\ngegenseitig ausschlossen, wie es noch das Reichsgericht angenommen hat (RGSt 61, 375). Diese Auffassung ist aber spätestens seit der Entscheidung BGHSt 16, 122, 123 überholt.\n\nc) Daher könnte der bisherigen Rechtsprechung zum Konkurrenzverhältnis nur dann weiter gefolgt werden, wenn es\nzuträfe, daß \"kein sachliches Bedürfnis (besteht), denjenigen, der des versuchten Totschlags schuldig ist, außerdem\n\nnoch wegen der in seiner Tat notwendig (Hervorhebung durch\n\nden Senat) liegenden Körperverletzung zu verurteilen,\n\n(weil) der rechtliche und sittliche Unwert seiner Tat durch\ndie Verurteilung wegen des Tötungsdelikts voll erfaßt\n(wird)\" (BGHSt 22, 248/249). So verhält es sich aber gerade\nnicht. Daß die Körperverletzung ein notwendiges Durchgangsstadium zur Tötung bildet und deshalb auch vom Tötungswillen notwendig mit umfaßt wird (BGHSt 16, 122, 123), ändert\nnichts daran, daß eben nicht mit jeder versuchten Tötung\ndas Opfer \"notwendig\" auch verletzt wird (vgl. die Fallbeispiele bei Maatz aaO S. 211). Dann ist es aber - und zwar\nauch im Hinblick auf die berechtigten Opferbelange und die\ndamit zusammenhängende Genugtuungsfunktion des Schuldspruchs - unangemessen, in den Fällen, in denen es beim\nVersuch der Tötung zu einer vollendeten Körperverletzung\ngekommen ist, diesen Umstand im Schuldspruch nicht zum Ausdruck zu bringen (vgl. Schröder JZ 1967, 709 = Anm. zu\nBGHSt 21, 265).\n\nd) Im übrigen war schon die bisherige Rechtsprechung\nwidersprüchlich: Während der Bundesgerichtshof bisher die\nAuffassung vertreten hat, die versuchte Tötung verdränge\ndie vorsätzliche Körperverletzung im Sinne der SS 223, 223a\nund 224 StGB a.F. (= ss 223, 224 und 226 Abs. 1 StGB i.d.rF.\ndes 6. StrRG), hat er Tateinheit angenommen beim Zusammentreffen mit beabsichtigter schwerer Körperverletzung (§ 225 StGB a.F. = S$S 226 Abs. 2 StGB n.F.; in BGHSt 22, 248 noch\noffengelassen, so jetzt aber BGHR StGB § 225 Konkurrenzen\n2), mit Körperverletzung mit Todesfolge (§ 226 StGB a.F.\n§ 227 StGB n.F.; dazu BGHSt 35, 305, 307 308) und mit Mißhandlung von Schutzbefohlenen in der Alternative des Quälens (§ 223b Abs. 1 StGB a.F. = S§ 225 Abs. 1 StGB n.F.; dazu BGHR StGB 223b Konkurrenzen 2 sogar für den Fall des\n\nvollendeten Totschlags; zur Annahme von Tateinheit von Mißhandlung eines Schutzbefohlenen und Körperverletzung mit\nTodesfolge BGHSt 41, 113, 115 £.), und zwar ausdrücklich\nmit Rücksicht auf die Klarstellungsfunktion des Schuldspruchs. Es gibt keinen einleuchtenden Grund, weshalb dies\nnicht im Verhältnis zu allen vorsätzlichen Körperverlet-\n\nzungsdelikten gelten soll.\n\nDie Annahme von Tateinheit im Verhältnis von versuchter\nTötung und schwerer Körperverletzung (S 224 StGB a.F. -\n§ 226 Abs. 1 StGB n.F.) läuft auch nicht - wie in der Entscheidung BGHSt 22, 248, 249 mit Blick auf die Regelung des\n§ 56 StGB a.F. (S 18 StGB n.F.) ausgeführt ist - auf den\nVorwurf hinaus, \"der Täter habe es bei der von ihm beabsichtigten Tötung an der erforderlichen und zumutbaren\nSorgfalt fehlen lassen\". Der in der Verurteilung (auch) wegen schwerer Körperverletzung enthaltene Vorwurf, \"wenigstens\" fahrlässig gehandelt zu haben (§ 18 StGB), betrifft\nnicht die Tötungshandlung, sondern ausschließlich die Herbeiführung der besonderen Folgen der Körperverletzung. Darin liegt kein Widerspruch; auch bei tateinheitlich zusammentreffenden Delikten ist die Schuld des Täters für jeden\nder verwirklichten Straftatbestände gesondert festzustellen. Dabei ist es ohne weiteres miteinander vereinbar, daß\nder Täter zwar den Tod des Opfers herbeiführen will, daß er\naber die Möglichkeit qualifizierender körperlicher Folgen\nbei dem die Tat überlebenden Opfer nicht in seine Vorstellung aufnimmt und deshalb insoweit nicht mit Vorsatz, son-\n\ndern nur fahrlässig handelt.\n\ne) Die Annahme von Tateinheit zwischen versuchtem Tö-\n\ntungs- und vollendetem Körperverletzungsdelikt läßt den\n\nSchuldgehalt unberührt, weil sich dieser unabhängig von der\nEntscheidung des Konkurrenzverhältnisses bemißt (vgl. BGHR\n211 Abs. 1 Konkurrenzen 1 m.w.N.). Daß sie nicht zu einer\n\"Doppelverwertung!\" zu Lasten des Angeklagten führt, bedarf\nkeiner besonderen Begründung; es versteht sich von selbst,\ndaß dem Täter das in den Bereich tatbestandlicher Überschneidung fallende Unrecht nur einmal angelastet werden\nkann (BGHSt - GSSt - 39, 100, 109). Deshalb spricht nichts\ndagegen, die zusammen mit der versuchten Tötung verwirklichte Körperverletzung in den Schuldspruch aufzunehmen,\nzumal der Tatrichter die verschuldeten Auswirkungen der Tat\nohnehin bei der Strafzumessung beachten muß (BGHSt 22, 248,\n249) und mithin auch nicht durch das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB gehindert ist, die Schwere der\nVerletzungen und der sonstigen Tatfolgen strafschärfend zu\n\nberücksichtigen.\n\nf) Die anderen Strafsenate des Bundesgerichtshofs haben auf Anfrage des Senats gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 und 3\nGVG erklärt, daß sie an entgegenstehender Rechtsprechung\n\nnicht mehr festhalten.\n\n5. Auch der Strafausspruch hat im Ergebnis Bestand.\nDie Jugendkammer hat zur Höhe der erkannten Jugendstrafe\nnach eingehender Erörterung der Schwere der Tatschuld dargelegt, daß es von der Verhängung einer höheren Strafe abgesehen hat, weil \"der Angeklagte bereits seit 8 Monaten\nsich in Untersuchungshaft befindet und eine Jugendstrafe\nvon über 5 Jahren unter erzieherischem Gesichtspunkt für\nden erst 18jährigen Angeklagten zu lang bemessen erscheint\"\n(vgl. hierzu BGHR JGG S 18 Abs. 2 Strafzwecke 4 und 5). Da-\n\nmit hat der Tatrichter zum Ausdruck gebracht, daß er die\n\nVerhängung der Strafe in der erkannten Höhe insbesondere\naus erzieherischen Gründen für geboten erachtet. Deshalb\nführt, da die Strafrahmen des Erwachsenenstrafrechts hier\nohnehin nicht gelten (§ 18 Abs. 1 Satz 3 JGG), weder die\nNeufassung des § 250 StGB durch das 6. StrRG noch die Änderung des Schuldspruchs zur Aufhebung des Strafausspruchs.\nUnter den hier gegebenen Umständen kann der Senat vielmehr\nausschließen, daß die Jugendkammer auf eine niedrigere Jugendstrafe erkannt hätte, wenn sie den Angeklagten hinsichtlich des schweren Raubes rechtlich zutreffend lediglich wegen Versuchs verurteilt hätte, zumal sie zu Lasten\ndes Angeklagten ausschließlich Umstände anführt, die den\n\nVorwurf des versuchten Totschlags betreffen.\n\n6. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts\nist ein Freispruch von dem als materiell selbständige Handlung angeklagten Vorwurf des versuchten Mordes nicht veranlaßt. Durch die zugelassene Anklage war beiden Angeklagten\nzur Last gelegt worden, neben der Raubtat durch eine weitere Straftat jeweils in Verdeckungsabsicht versucht zu haben, die Geschädigte (durch Unterlassen) zu töten, indem\nsie, \"obwohl (sie) erkannten, daß die Geschädigte durch ihr\nTun schwer verletzt war und die Möglichkeit in Betracht zogen, daß sie ohne Hilfe ihren Verletzungen erliegen könnte,\naus Angst, entdeckt zu werden, die Herbeiholung ärztlicher\nHilfe (unterließen)\" (SA Bd. V Bl. 417, 418). Das Landgericht hat gemeint, insoweit von einem Teilfreispruch absehen zu können, weil es \"für den Angeklagten S. ein versuchtes Tötungsdelikt durch aktives Tun für erwiesen gehalten (hat)\" und es \"hier zu Gunsten der Angeklagten für das\n\ngesamte Geschehen von Tateinheit ausgegangen (ist)\". Das\n\nweist hinsichtlich des Angeklagten S. im Ergebnis kei-\n\nnen Rechtsfehler auf.\n\nAllerdings muß, wenn nicht wegen aller Delikte verurteilt wird, die nach der Anklage in Tatmehrheit (§ 53 StGB)\nbegangen worden sein sollen, insoweit grundsätzlich freigesprochen werden, um Anklage und Eröffnungsbeschluß zu erschöpfen; dies gilt auch dann, wenn das Gericht das Konkurrenzverhältnis anders beurteilt und der Meinung ist, daß\nbei zutreffender rechtlicher Würdigung Tateinheit (S 52\nStGB) vorliegt (st. Rspr.; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO\n§ 260 Rdn. 13 m.N.). Doch trifft dies nur zu, wenn das Gericht in einem solchen Fall die als tatmehrheitlich angeklagte \"Tat\" nicht für erwiesen hält (vgl. BGHR StPO $S 260\nAbs.1 Teilfreispruch 2; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1984,\n212 zu Nr. 23; NStZ 1984, 566). So verhält es sich hier\naber nicht. Das Landgericht hat die als versuchter Mord angeklagte Tat nicht etwa für nicht erwiesen erachtet, sondern sie zutreffend als tatbestandsmäßiges vorsätzliches\n(versuchtes) Tötungsdelikt gewertet, das nur deshalb nicht\nGegenstand eines selbständigen Schuld- und Strafausspruchs\nsein kann, weil es Bestandteil des durch den Angriff mit\ndem Messer verübten versuchten Totschlags (durch aktives\nTun) ist. Unter diesen Umständen ist für einen Teilfrei-\n\nspruch kein Raum.\n\nIII. Revision der Staatsanwaltschaft\n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.\n\n1. wie die Beschwerdeführerin im Ergebnis zu Recht\n\ngeltend macht, ist das Urteil im Umfang der Anfechtung auf-\n\nzuheben, weil es Anklage und Eröffnungsbeschluß nicht erschöpft; denn das Landgericht hat es rechtsfehlerhaft unterlassen, hinsichtlich des Angeklagten B. neben\nder Raubtat auch die als (materiell) selbständige Handlung\n(s 53 StGB) des versuchten Mordes angeklagte Tat abzuurteilen.\n\nDas Landgericht durfte nicht offen lassen, ob sich der\nAngeklagte B. dadurch, daß er den Tatort verließ,\nohne sich um das schwerverletzte Opfer zu kümmern, strafbar\ngemacht hat. Die Gründe, die bei dem Angeklagten S. insoweit sowohl einen Schuldspruch als auch einen Teilfreispruch entbehrlich machten (siehe dazu oben II. 6), treffen\nbei dem Angeklagten B. schon deshalb nicht zu, weil\nihm nach den getroffenen Feststellungen eine Beteiligung an\ndem von S. durch das Zustechen mit dem Messer verwirklichten versuchten Totschlag nicht zur Last fällt. Für ihn\nkommt jedoch eine Strafbarkeit wegen eines versuchten Tötungsdelikts durch Unterlassen (§ 13 StGB) in Betracht,\nwenn ihn eine Garantenstellung traf, die ihn gegenüber der\nGeschädigten verpflichtete, die Gefahr des Todeseintritts\nabzuwenden, und er diesen Erfolg zumindest billigend in\n\nKauf genommen hat.\n\n2. Bei dieser somit nachzuholenden Prüfung wird der\n\nneu entscheidende Tatrichter folgendes zu beachten haben:\n\na) Voraussetzung für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit aus sog. Ingerenz ist, daß ein pflichtwidriges\nVorverhalten die nahe Gefahr des Eintritts des konkreten\ntatbestandsmäßigen Erfolges verursacht (BGHSt 34, 82, 84;\n37, 106, 115 £.; BGH-RR 1997, 292, 293; NSTZ 1998, 83, 84).\n\nDabei kann eine Garantenstellung des Täters einer gemein-\n\nschaftlich begangenen Körperverletzung für das in Todesgefahr schwebende Opfer auch dann nicht verneint werden, wenn\ndie lebensgefährliche Verletzung auf der Handlung des Mittätera beruht. Wer schuldhaft durch sein Verhalten die Gefahr eines Schadens geschaffen oder mitgeschaffen hat, ist\nrechtlich zur Abwehr des Schadenseintritts verpflichtet;\nkümmert er sich nicht um den durch seine Handlung oder die\nHandlung des Mittäters Verletzten, kann er sich eines (versuchten) Tötungsdelikts schuldig machen (BGH NJW 1992,\n1246; NStZ 1985, 24; BGH, Beschluß vom 22. Dezember 1981\n\n1 StR 729/81; Senatsurteil vom 19. Januar 1984 - 4 StR\n742/83, insoweit in StV 1984, 190 nicht mit abgedruckt).\n\nHiervon macht die Rechtsprechung allerdings dann eine\nAusnahme, wenn die Todesgefahr dem Täter deshalb nicht zuzurechnen ist, weil sie durch eine Exzeßhandlung des Mittäters hervorgerufen ist (BGH NStZ 1998, 83, 84). War für den\nAngeklagten B. der Messereinsatz aber vorhersehbar\nund war er damit einverstanden, so fehlt es an dem für die\nGarantenpflicht notwendigen Pflichtwidrigkeitszusammenhang\n(BGHSt 37, 106, 116 m.w.N.) nicht deshalb, weil der Angeklagte beim ersten, von S. geführten Messerstich noch\nkeinen entsprechenden unbedingten Vorsatz gefaßt hatte.\n\nDas schloß lediglich die Zurechnung des lebensgefährlichen\nStiches als mittäterschaftlich begangen aus (BGHR StGB § 25\nAbs. 2 Mittäter 21, 27).\n\nb) Sofern sich der Tatvorwurf eines versuchten Tötungsdelikts durch Unterlassen aus objektiven Gründen oder deshalb nicht bestätigt, weil die subjektive Tatseite nicht\nnachzuweisen ist (vgl. zum Tötungsvorsatz beim Unterlassen\n\nBGH NJW 1992, 583), wird eine Strafbarkeit wegen Aussetzung\n\nnach § 221 StGB (vgl. BGHSt 25, 218, 220; 26, 35, 36 £.;\nBGHR StGB $S 221 Konkurrenzen 1) oder wegen unterlassener\nHilfeleistung nach § 323c StGB zu prüfen sein (vgl. BGH\n\nNStZ 1998, 83, 84 a.E.).\n\n3. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorg-\n\nlich auf folgendes hin:\n\nNach den bisherigen Feststellungen liegt der angeklagte\nVorwurf des versuchten Mordes fern; in Betracht kommt vielmehr eine Verurteilung wegen versuchten Totschlags 212, 13,\n\n22, 23 StGB).\n\nEin wissenschaftlich gesicherter Erfahrungssatz, daß\nwegen der \"Alkoholgewöhnung\" bei dem Angeklagten von dem\nErgebnis der Blutprobe mit einem höheren als dem bislang in\nder Rechtsprechung zugrundegelegten Abbauwert von 0,2 %/h\nauf den Tatzeitpunkt zurückzurechnen sei, ist in der Rechtsprechung bisher nicht anerkannt (vgl. BGH NStZ 1997, 591,\n592; BGHR StGB $S 21 BAK 26; BGH, Beschluß vom 18. August\n1998 - 5 StR 363/98).\n\nIm Hinblick auf die an sich gesamtstrafenfähige, aber\nvollständig vollstreckte Geldstrafe aus dem Urteil des\nAmtsgerichts Schwerin vom 28. Mai 1997 besteht Anlaß, die\nFrage der Gewährung eines Härteausglelchs zu erörtern (vgl\n\nTröndle aa0 § 55 Rdn. 7a und 7b).\n\n4. Da sich das Verfahren nur noch gegen einen erwachse-\n\nnen Angeklagten richtet, verweist der Senat die Sache gemäß\n\n§ 354 Abs. 2 StPO an eine als Schwurgericht zuständige\nStrafkammer zurück (BGHSt 35, 267).\n\nMeyer-Goßner Maatz Kuckein\n\nSolin-Stojanovi* Ernemann","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1998-09-24/4-str-272-98","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 225","ref_norm":"225","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 226","ref_norm":"226","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 221","ref_norm":"221","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 227","ref_norm":"227","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 323c","ref_norm":"323c","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"JGG","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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