{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1998-07-23_4_StR_238_98_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1998-07-23","aktenzeichen":"4 StR 238/98","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIm Namen des Volkes\n\nUrteil\n\n4 StR 238/98\n\nvom\n\n23. Juli 1998\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht\ngeringer Menge u.a.\n\n- 2 -\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\n\nvom 23. Juli 1998, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Meyer-Goßner\n\nals Vorsitzender,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Kuckein,\nAthing,\n\ndie Richterin am Bundesgerichtshof\nSolin-Stojanovic,\n\nder Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Ernemann\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt aus Hagen\n\nals Verteidiger für den Angeklagten Sch. ,\n\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das Urteil des Landgerichts Hagen vom\n12. November 1997 mit den Feststellungen\naufgehoben, soweit das Landgericht davon\nabgesehen hat, gegen die Angeklagten jeweils den Verfall des Wertersatzes anzuord-\n\nnen.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurück-\n\nverwiesen.\n3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.\nVon Rechts wegen\nGründe:\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten \"jeweils der gemeinschaftlichen unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln\n- nämlich Haschisch - in nicht geringer Menge, jeweils in\nTateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln - nämlich Haschisch - in nicht geringer Menge in\n26 Fällen\" für schuldig befunden und die Angeklagte\nN. unter Einbeziehung einer rechtskräftig erkannten\nGeldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren,\nden Angeklagten Sch. - neben der Anordnung einer Maßregel nach 8$SS 69, 69 a StGB - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe\nvon drei Jahren und acht Monaten verurteilt. Mit ihrer zu-\n\nungunsten der Angeklagten eingelegten Revision rügt die\n\nStaatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Soweit sich das Rechtsmittel gegen die Teilfreisprüche richtet, hat der Senat das Verfahren mit Beschluß vom heutigen\nTag gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Im übrigen hat das\nvom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel nur in ge-\n\nringem Umfang Erfolg.\n\n1. Nach den Feststellungen brachten die Angeklagten in\nder Zeit von spätestens April 1995 bis Mai 1997 aufgrund\neines zuvor gefaßten gemeinsamen Tatentschlusses einmal monatlich zunächst - Fälle 1 bis 19 - jeweils zwei Kilogramm,\nspäter - Fälle 20 bis 26 - jeweils fünf Kilogramm Haschisch\nmit einem vom Angeklagten Sch. gesteuerten Pkw von Enschede/Niederlande über die deutsche Grenze nach Hagen, wo\nsie es (abgesehen von Fall 26) gleichmäßig aufteilten und -\nnach Abzweigung der benötigten Eigenbedarfsmengen - an gesonderte Abnehmerkreise gewinnbringend weiterveräußerten.\nIn den Fällen 20 bis 26 waren zwei Kilogramm für einen\n\"Großabnehmer\" bestimmt. Bei der Festnahme der Angeklagten\nam 17. Mai 1997 stellte die Polizei - neben Bargeldbeträgen - 14 im Pkw versteckte Pakete Haschisch sicher, wobei\n10 Platten mit Hakenkreuz-Symbol (1490 Gramm) einen Wirkstoffanteil von 8,3 % THC und 31 Platten ohne Prägung (4519\nGramm) einen THC-Gehalt von 9,2 % aufwiesen. Das Landgericht konnte nicht ausschließen, daß die Angeklagten bei\nder vorangegangenen Fahrt eine Teilmenge von einem Kilogramm in dem Versteck vergessen hatten. Es hat in den Fällen 1 bis 25 eine den genannten THC-Gehalten entsprechende\n\"gut durchschnittliche\" bis \"gute\" Qualität, \"etwa bei jeder dritten Fahrt\" allerdings eine schlechtere Qualität\n\n(mindestens 2,9 % THC) festgestellt.\n\n2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge\nhat zum Schuld- und Strafausspruch sowie zur Anordnung der\nMaßregel nach SS 69, 69 a StGB keinen durchgreifenden\n\nRechtsfehler zum Vorteil der Angeklagten ergeben.\n\na) Die Strafkammer hat allerdings nicht erörtert, ob\nden Angeklagten bandenmäßige Tatbegehung gemäß $S 30 a\nAbs. 1 BtMG zur Last fällt. Doch ist dies nicht rechtsfehlerhaft, weil die Feststellungen dafür keine hinreichenden\n\nAnhaltspunkte enthalten.\n\naa) Die Verbindung zu einer Bande setzt voraus, daß\nsich mindestens zwei Personen mit ausdrücklich oder schlüssig bekundetem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten der in den SS 30 Abs. 1\nNr. 1, 30 a Abs. 1 BtMG genannten Art zu begehen (BCGHSt 38,\n26, 28, 31; 42, 255, 257 £.; vgl. zu $S$S 244 Abs. 1 Nr. 3,\n244 a Abs. 1 StGB a.F. BGH, Urteil vom 19. Mai 1998 - 1 StR\n154/98). Erforderlich ist - über die mittäterschaftliche\nArbeitsteilung im jeweiligen Individualinteresse hinaus -\nein Handeln mit gefestigtem Bandenwillen (BGHSt 42, 255,\n259; vgl. auch BGH NStZ 1998, 42, 43). Für den auf gewisse\nDauer angelegten und verbindlichen Gesamtwillen ist kennzeichnend, daß die Mittäter ein gemeinsames übergeordnetes\n(Banden-)Interesse verfolgen (BGH NStZ 1996, 443; NStZ-RR\n1997, 121 LS; BGH NStzZ 1998, 255, 256 mit Anm. Körner). Das\nVorliegen einer bandenmäßigen Organisation, in der den einzelnen Mitgliedern bestimmte Rollen zugewiesen sind, oder\nein \"mafiaähnlicher\" Charakter wird allerdings nicht gefordert (BGH NStZ 1996, 339, 340; 442; NStZ-RR 1997, 395, 396;\nBGHR BtMG § 30 a Bande 3, 8).\n\nbb) Ob die Voraussetzungen einer bandenmäßigen Tatbegehung im Sinne des § 30 a Abs. 1 BtMG erfüllt sind, kann nur\nanhand der konkreten Umstände des Einzelfalles beantwortet\nwerden. Hierbei können insbesondere gewichtige Indikatoren\nsein: das Eingebundensein in einer bandenmäßigen Organisation, eine \"geschäftsmäßige Auftragsverwaltung\", eine genaue gemeinsame Buchführung, die arbeitsteilige und gleichberechtigte Abwicklung von Aquisition, Vermittlungstätigkeit und Forderungseinziehung, gegenseitige Kontrolle und\nSchutz, das Vorliegen einer gemeinsamen Kasse oder die Beteiligung an den gemeinsam erwirtschafteten Gewinnen und\nVerlusten (BGH NStZ-RR 1997, 375, 376; vgl. auch BGHSt 38,\n26, 30 £.; BGH StV 1995, 642; NStZ 1996, 443; BGHR BtMG\ns§ 30 a Abs. 1 Bandenhandel 1; § 30 a Bande 8).\n\ncc) Keines der vorgenannten Kriterien liegt hier vor.\nDie von Anfang an praktizierte hälftige Aufteilung des gemeinschaftlich eingeführten Rauschgifts, so daß jeder seinen Anteil - abzüglich der Eigenbedarfsmengen - auf eigene\nRechnung an gesonderte Abnehmerkreise verkaufen konnte, belegt vielmehr, daß die Angeklagten ihre individuellen Interessen am Erzielen von Verkaufserlösen als Einkommens -\nquelle und am Eigenkonsum verwirklichten, ohne ein gemeinsames übergeordnetes Bandeninteresse zu verfolgen. Die von\nder Beschwerdeführerin hervorgehobene \"gemeinsame Interessenlage\" mit Blick auf Erwerb und Einfuhr kennzeichnet jedes nicht nur kurzfristige mittäterschaftliche Zusammenwirken und kann die verschärfte Strafdrohung des § 30 a Abs. 1\nBtMG nicht rechtfertigen. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kommt dem Umstand, daß die Angeklagten Anfang 1995 den gemeinsamen Entschluß faßten, künftig etwa\n\neinmal monatlich in Enschede günstig Haschisch einzukaufen\n\nund nach Hagen zu verbringen, kein entscheidendes Gewicht\nzu, da weder mittäterschaftliche Begehung noch ein eingespieltes Bezugs- und Absatzsystem die Annahme einer Bande\nrechtfertigen. Zudem sind gerade bei einer nur aus zwei\nPersonen bestehenden Gruppe höhere Anforderungen an das Gewicht der Indizien für die Annahme einer über bloße Mittäterschaft hinausgehenden kriminellen Zusammenarbeit zu\nstellen, wenn sich die Beteiligten zunächst aus persönlichen Gründen, jedenfalls zu einem legalen Zweck - wie hier\nin der Zeit von Frühjahr bis November 1995 zu einer \"Wohngemeinschaft aus finanziellen Gründen\" - zusammengeschlossen haben (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 1998 - 1 StR\n154/98).\n\ndd) Den holländischen Lieferanten und den Mitgliedern\nihrer Abnehmerkreise standen die Angeklagten als selbständige, eigene Interessen verfolgende Geschäftspartner gegenüber. Das gilt auch für den \"Großabnehmer\" in den Fällen 20\nbis 26, an den sie nach der Einlassung der Angeklagten\nN. das Rauschgift zu demselben Grammpreis wie an\nandere Abnehmer größerer Mengen verkauften (vgl. BGHSt 42,\n255, 259 £.; BGH NStZ-RR 1997, 375, 376; NStZ 1998, 255,\n\n256 mit Anm. Körner).\n\nb) Die Verurteilung (nur) wegen unerlaubter Einfuhr von\nin Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringen Mengen, ist somit\nrechtsfehlerfrei. Im übrigen hat der Senat gemäß $S 154 a\nAbs. 2 StPO mit Zustimmung des Generalbundesanwalts in den\nder Verurteilung zugrundeliegenden Fällen den möglicherwei -\nse tateinheitlich erfüllten Tatbestand des unerlaubten Be-\n\nsitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen nach\n\ns§ 29 a Abs. 1 Nr, 2 BtMG (so BGH, Beschluß vom 28. Januar\n1998 - 2 StR 641/97) von der Strafverfolgung ausgenommen.\n\nc) Das Landgericht hat den Schuldumfang ohne durchgrei-\n\nfenden Rechtsfehler bestimmt.\n\naa) Da die Feststellung, die Angeklagte N. habe\njeweils etwa ein Drittel eines Kilogramms Haschisch selbst\nkonsumiert, auf ihrem als glaubhaft eingestuften Geständnis\nberuht, vermag der Senat der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht darin zu folgen, diese Annahme widerspreche der\nals \"unwiderlegt\" bezeichneten weiteren Einlassung der Angeklagten, sie habe täglich fünf bis zehn Gramm verbraucht.\nMit Blick auf die Qualitätsschwankungen, die Unsicherheit\nbei der Feststellung des genauen zeitlichen Abstands zwischen den Fahrten und die vom Landgericht hervorgehobene\n- weitgehende - orale Applikation (vgl. Forster, Praxis der\nRechtsmedizin, S. 775) war eine nähere Begründung dieser\nFeststellung entbehrlich. Die Annahme des Landgerichts enthält daher keinen Verstoß gegen den Grundsatz, daß der\nTatrichter Angaben des Angeklagten, deren Wahrheitsgehalt\nfraglich ist, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinnehmen\nund seiner Entscheidung zugrundelegen darf, wenn für deren\nRichtigkeit keine zureichenden Anhaltspunkte bestehen (BGHR\nStPO § 261 Überzeugungsbildung 29; BGH, Beschluß vom 16.\nOktober 1997 - 4 StR 482/97).\n\nbb) Vergeblich rügt die Staatsanwaltschaft weiter, die\nFeststellung des Landgerichts , die Angeklagten hätten bei\nder (letzten) Fahrt im Fall 26 nur fünf Kilogramm - und\nnicht \"wesentlich mehr\" - eingekauft, widerspreche den im\nUrteil mitgeteilten Grammpreisen. Wie die Strafkammer aus-\n\ndrücklich feststellt, hatten die Angeklagten \"in diesem\n\nFall\" - anders als in den vorausgegangenen Fällen, in denen\ndie Kaufsumme nach Grammpreisen berechnet wurde - \"etwas\n\nüber 20.000 DM\" zu bezahlen.\n\ncc) Die Beweiswürdigung, mit der das Landgericht den\nwirkstoffanteil des eingeführten Rauschgifts bestimmt hat,\nbegegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Da die Strafkammer feststellt, der THC-Gehalt habe in der Mehrzahl der\nFälle \"jeweils mindestens 8,3 %\" betragen, ist zudem nicht\nzu besorgen, es könne diese bereits gute - und nicht nur\n\"gut durchschnittliche\" - Qualität (vgl. BGHSt 42, 1, 14)\n\nnicht erschöpfend gewürdigt haben.\n\nd) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Be-\n\nmessung der Strafhöhen.\n\naa) Mit der von ihr beanstandeten strafmildernden Erwägung, die Angeklagten hätten \"nicht ausschließlich zum\nZwecke des Handeltreibens, also ausschließlich aus Gewinnstreben ..., sondern zumindest auch zur Abdeckung und zur\nFinanzierung ihres Eigenkonsums\" gehandelt, hat das Landgericht nicht übersehen, daß bereits die Finanzierung des eigenen Drogenkonsums Eigennützigkeit begründet (Körner aaO\ns 29 Rdn. 211). Vielmehr hat die Strafkammer zutreffend den\ngeringeren kriminellen Gehalt der auch dem Eigenkonsum dienenden Einfuhrhandlungen gewürdigt (vgl. BGH StV 1991, 105;\nNStZ 1993, 434; Beschluß vom 5. November 1992 - 4 StR\n506/92).\n\nbb) Rechtsfehlerfrei ist auch die angegriffene Erwägung, die Angeklagten hätten \"in selten anzutreffender Weise gezeigt, daß sie rückhaltlos 'reinen Tisch machen' wol-\n\nlen\". Daß sie nicht über die \"umfassenden\" Geständnisse ih-\n\nrer Taten hinaus ihre Abnehmer offenbart haben - dies wäre\nzusätzlich im Rahmen des § 31 BtMG zu würdigen - ändert\n\ndaran nichts.\n\n4. Erfolg kann der Revision im Ergebnis jedoch nicht\nversagt werden, soweit das Landgericht es unterlassen hat,\ngegen die Angeklagten den Verfall des Wertersatzes nach\n$s 73 a Satz 1 StGB anzuordnen. Zwar hat die Beschwerdeführerin ausdrücklich nur das Unterbleiben einer Verfallsanordnung gegen die Angeklagte N. beanstandet; eine\nBeschränkung der Revision hinsichtlich des Angeklagten\n\nSch. ist darin aber nicht zu sehen.\n\nNach den Feststellungen haben die Angeklagten in den\nFällen 1 bis 25 die für den Handel bestimmten Teilmengen\nmit Gewinn weiterveräußert. Gründe, warum das Landgericht\ngleichwohl von der - grundsätzlich zwingenden (Eser in\nSchönke/Schröder StGB 25. Aufl. $S 73 a Rdn. 9) - Anordnung\ndes - nach Sachlage allein in Betracht kommenden - Verfalls\ndes Wertersatzes gemäß $S 73 a Satz 1 StGB abgesehen hat,\nlassen sich dem Urteil nicht entnehmen. Dies gilt insbesondere für eine - ausdrücklich zu begründende (BGHSt 33, 37,\n39 £.; BGH NStzZ 1989, 436; Stv 1995, 415; Eser aaO $S 73 c\nRdn. 7) - Billigkeitsentscheidung nach $S 73 c Abs. 1 StGB.\nDer Tatrichter ist regelmäßig gehalten, den gesamten Erlös\naus den einzelnen Rauschgiftgeschäften zu ermitteln und -\nvorbehaltlich einer Entscheidung nach § 73 c Abs. 1 StGB -\nden Verfall des entsprechenden Wertersatzes anzuordnen\n(BGHSt 36, 251, 253 £.; BGH NStZ 1989, 436). Das gilt jedenfalls dann, wenn sich - wie hier - aus den Feststellungen ergibt, daß die Angeklagten über nicht unerhebliches\n\nVermögen verfügen.\n\nEine Aufhebung der Strafaussprüche - gemäß S 301 StPO -\nist nicht erforderlich. Der Senat schließt aus, daß das\nLandgericht neben Verfallsanordnungen auf noch mildere Ein-\n\nzel- oder Gesamtstrafen erkannt hätte.\n\nMeyer-Goßner Kuckein Athing\n\nSolin-Stojanovic Ernemann","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1998-07-23/4-str-238-98","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":2},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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