{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1998-03-12_4_StR_633_97_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1998-03-12","aktenzeichen":"4 StR 633/97","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIm Namen des Volkes\n\nUrteil\n\n4 StR 633/97\n\nvom\n\n12. März 1998\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\n\nvom 12. März 1998, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Meyer-Goßner\n\nals Vorsitzender,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nMaatz,\nDr. Kuckein,\nAthing,\nDr. Ernemann\n\nals beisitzende Richter,\n\nStaatsanwalt in der Verhandlung,\nStaatsanwalt Dr. bei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt aus Düsseldorf und\nRechtsanwalt aus Gescher\n\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n1.\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts Essen vom 24. Juni\n1997 im gesamten Strafausspruch mit den\n\nFeststellungen aufgehoben.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten des Rechtsmittels, an eine\nJugendkammer des Landgerichts Hagen\n\nzurückverwiesen.\n\n3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen \"sexuellen\nMißbrauchs von Kindern in fünfzehn Fällen, wovon in zwei\nFällen der Tatbestand jeweils zweimal verwirklicht wurde,”\nzu einer ”Freiheitsstrafe” (richtig: Gesamtfreiheitsstrafe)\nvon drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen\nwendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er\ndas Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen\n\nRechts rügt.\n\nDie Überprüfung des Urteils aufgrund der\nRevisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch keinen\nRechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (S 349\nAbs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer erhebt insoweit im\n\neinzelnen auch keine Einwendungen.\n\nZum Strafausspruch hat die Revision im Ergebnis\n\nErfolg.\n\n1. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.\n\na) Soweit die Revision geltend macht, der Angeklagte\n\nsei in seinem Anspruch auf ein faires Verfahren verletzt\nworden, weil die verhängte Strafe höher ausgefallen sei,\nals sie das Gericht in Aussicht gestellt habe, liegt der\nbehauptete ”Verstoß gegen GG Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3;\nMRK Art. 6 Abs. 3; StPO 265 Abs. 4” schon nach dem eigenen\n\nVorbringen der Revision nicht vor.\n\nDie Revision trägt hierzu vor, die Vorsitzende habe am\nersten Verhandlungstag ”in Abstimmung mit der Kammer” den\nVerfahrensbeteiligten bekanntgegeben, ”die Kammer werde -\nim Fall eines Geständnisses - die angeklagten Taten mit\neiner Strafe ahnden, die zwei Jahre nicht übersteige und\ndie zur Bewährung ausgesetzt werde”. Dadurch sei ein Vertrauenstatbestand begründet worden, der einen Hinweis des\nGerichts erfordert hätte, daß es sich an die Zusage nicht\ngebunden fühle. Ein solcher Hinweis sei nicht erteilt\n\nworden.\n\nEs kann dahinstehen, ob sich der Beschwerdeführer\nüberhaupt auf die behauptete Zusage berufen kann. Das\nkönnte deshalb zweifelhaft sein, weil die Erklärung der\nVorsitzenden nicht im Protokoll über die Hauptverhandlung\nfestgehalten worden ist (Senatsurteil vom 28. August 1997 -\n4 StR 240/97 - UA 18; zum Abdruck in BGHSt 43, 195\nvorgesehen). Damit könnte es für die Wirksamkeit der\nbehaupteten Zusage an einer wesentlichen Förmlichkeit\nfehlen, die auch für das Rügerecht im Revisionsverfahren\nBeachtung verlangt. Jedenfalls war ein ausdrücklicher\nHinweis, daß das Gericht eine die in Aussicht gestellte\nStrafobergrenze überschreitende Strafe verhängen würde,\nhier - anders als in dem der Entscheidung BGHSt 36, 210\nzugrunde liegenden Fall, auf den sich die Revision beruft -\nnicht geboten. Wie die Revision selbst erklärt, hatte die\nVorsitzende klargestellt, ”daß der besondere\nMilderungseffekt des Geständnisses auch darin gesehen\nwerde, daß eine Vernehmung der Zeugen dadurch entbehrlich\n\nwurde”. Damit war die Zusage an eine Bedingung geknüpft,\n\ndie - wie sich aus dem weiteren Vortrag der Revision ergibt\n- durch den Angeklagten nicht erfüllt wurde; denn der\nAngeklagte legte das Geständnis in der Hauptverhandlung\nerst nach der Vernehmung von drei der insgesamt fünf\ngeschädigten Kinder sowie von zwei von deren Müttern ab.\nDanach konnte bei ihm nicht mehr die begründete Erwartung\nbestehen, das Gericht werde dennoch nicht über die\nursprünglich in Aussicht gestellte Strafobergrenze\n\nhinausgehen.\n\nb) Die Revision dringt auch nicht mit der Rüge durch,\ndas Gericht habe den Hinweis unterlassen, \"daß die\nAnwendung des Jugendstrafrechts nicht (mehr) in Betracht\nkam”. Auch dieser Hinweis war aus Rechtsgründen nicht\n\nveranlaßt.\n\nAm vorletzten Hauptverhandlungstag erteilte die\nVorsitzende zum Ende der Beweisaufnahme u.a. den Hinweis,\n\"daß auch eine Bestrafung nach jugendrechtlichen\nGesichtspunkten gemäß SS 1, 3, 105 JGG in Betracht kommen\nkönne”. Die Revision ist der Auffassung, die Jugendkammer\nhätte vor Urteilsverkündung dem Angeklagten und seinem\nVerteidiger den Hinweis erteilen müssen, daß sie \"den\nerteilten rechtlichen Hinweis auf Anwendung des\nJugendrechts zurücknehme”. Dies trifft nicht zu. Die\nJugendkammer war nicht gehalten, den erteilten Hinweis\nzurückzunehmen; eine solche Pflicht ergibt sich auch nicht\naus dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens\n(Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 43. Aufl. § 265 Rdn. 33\nm.w.N.). Die gerichtliche Hinweispflicht dient allein der\nSicherung der umfassenden Verteidigung des Angeklagten und\ndessen Schutz vor überraschenden Entscheidungen. Durch den\nHinweis wird bei verständiger Würdigung aber nicht die\nErwartung geweckt, das Gericht habe sich in dieser Hinsicht\nbereits festgelegt; vielmehr liegt es in der Natur der\nSache, daß das Gericht hierüber erst nach Schluß der\n\nBeweisaufnahme entscheidet. Der Ort dafür ist die\n\nUrteilsberatung (S$S 260 Abs. 1 StPO).\n\nIm übrigen ergibt schon das Revisionsvorbringen, daß\nder Angeklagte und sein Verteidiger nicht im Vertrauen auf\ndie von der Vorsitzenden erteilten Hinweise auf weitere\nVerteidigungsrechte verzichtet haben. Vielmehr belegt die\nvom Verteidiger zusammen mit seinem Schlußantrag hilfsweise\nbeantragte Einholung eines weiteren\nSachverständigengutachtens zur Sexualentwicklung des\nAngeklagten, daß die Verteidigung gerade nicht darauf\n\nvertraute, die Jugendkammer werde Jugendrecht anwenden.\n\nc) Die Ablehnung des erwähnten Hilfsbeweisamtrages ist\nauch in der Sache nicht zu beanstanden. Ebenso war das\nLandgericht auch aus Gründen der gerichtlichen\nAufklärungspflicht (S 244 Abs. 2 StPO) nicht gehalten,\n\neinen weiteren Sachverständigen hinzuzuziehen.\n\nDer Beweisamtrag zielte vielmehr ersichtlich allein\ndarauf ab, das Ergebnis der erstatteten Gutachten in\nZweifel zu ziehen. Daß dies auch das Ziel der Revision ist,\nlegt schon der Umstand klar, daß der Beschwerdeführer sich\nfür seine Auffassung, es sprächen ”alle gesicherten Fakten\nfür eine Homosexualität mit einer Präferenz für Jungen in\nder Pubertät”, auf eine von der Verteidigung für die\nRevisionsbegründung eingeholte gutachterliche Stellungnahme\nvon Prof. Dr. K. bezieht. Daraus läßt sich jedoch die\ngeltend gemachte fehlerhafte Ablehnung des\nHilfsbeweisamtrages nicht herleiten. Vielmehr unternimmt\nder Beschwerdeführer damit lediglich den in der\nRevisionsinstanz untauglichen Versuch, die dem Tatrichter\nvorbehaltene Würdigung der erhobenen Beweise durch eine\neigene Bewertung zu ersetzen. Der Verteidigung hätte es\noffengestanden, nach §§ 220, 245 Abs. 2 StPO nötigenfalls\neinen weiteren psychiatrischen Sachverständigen als eigenes\nBeweismittel in die Hauptverhandlung einzuführen (BGH,\nUrteil vom 24. Juli 1997 - 1 StR 214/97-, zum Abdruck in\n\nBGHSt 43, 171 vorgesehen; vgl. Detter NStZ 1998, 57, 58,\n61). Daß die Verteidigung dies unterlassen hat, kann nicht\nim Nachhinein einen Verfahrensfehler des Landgerichts\n\nbegründen.\n\n2. Das Urteil hält, soweit das Landgericht auf den\nAngeklagten allgemeines Strafrecht angewandt und ihn für\nuneingeschränkt verantwortlich angesehen hat, auch der\n\nsachlich-rechtlichen Überprüfung stand.\n\na) Für die Gleichstellung eines Heranwachsenden mit\neinem Jugendlichen (S 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG) ist maßgebend,\nob in dem Täter noch in größerem Umfang Entwicklungskräfte\nwirksam sind (st. Rspr; BGHSt 12, 116, 118; 36, 37, 40).\nDies hat die Jugendkammer - sachverständig beraten - bei\ndem im Tatzeitraum zwischen 19 Jahren neun Monaten und 20\nJahren vier Monaten alten Angeklagten aufgrund einer\nausführlichen Gesamtwürdigung seiner Persönlichkeit (vgl.\nEisenberg JGG 7. Aufl. § 105 Rdn. 11) ausgeschlossen.\nEbenso gelangt die Jugendkammer rechtsfehlerfrei zu dem\nErgebnis, die Taten seien ”nicht auf jugendlichen\nLeichtsinn, Unüberlegtheit oder soziale Unreife\nzurückzuführen” (UA 35) und stellten sich deshalb auch\nnicht als Jugendverfehlung (§ 105 Abs. 1 Nr. 2 JGG) dar.\n\nZwar ist der Revision einzuräumen, daß die Annahme der\n\nJugendkammer,\n\"eine sexuelle Fehlorientierung, insbesondere\npädophile Neigungen könn(t)en ausgeschlossen werden,\nerste und einzige homosexuelle Orientierung (habe) nur\nhinsichtlich der hier geschädigten Jungen\nvor (gelegen). Ansonsten (sei) der Angeklagte\nheterosexuell orientiert” (UA 40; ebenso UA 27),\n\nnach dem festgestellten Tatgeschehen nicht ohne weiteres\nnahe liegt. Gerade deshalb bedurfte es zur Klärung der\ndamit in Zusammenhang stehenden Fragen der Hinzuziehung der\nSachverständigen, wie es die Jugendkammer getan hat. Der\n\npsychiatrische Sachverständige Dr. B. hat zudem den\n\nAngeklagten nach dessen \"überraschende (m) Geständnis”\nnachuntersucht, mithin in seine Beurteilung auch die\nÄnderung in der inneren Haltung des zunächst leugnenden\nAngeklagten zu seinen Taten einbezogen. Die darauf\ngestützte, zwar nicht zwingende, aber mögliche\nBeweiswürdigung ist vom Revisionsgericht hinzunehmen, auch\n\nwenn eine andere Deutung nicht ausgeschlossen wäre.\n\nb) Mit einer inhaltlichen Kontrolle der in der\nTatsacheninstanz erstatteten Gutachten würde das\nRevisionsgericht eine Verantwortung für das Beweisergebnis\nübernehmen, die grundsätzlich allein dem Tatrichter\n\nübertragen ist.\n\nDie Schlüssigkeit des von der Jugendkammer gefundenen\nBeweisergebnisses wird durch die mit der\nRevisionsbegründung beigebrachte \"”qutachterliche\nStellungnahme von Herrn Professor Dr. med. K. \",es\nhandle sich ”nach Alter, Begehungsweise und Umfeld um die\ngeradezu lehrbuchmäßige erste Tatserie eines Homosexuellen\nmit pädophiler Präferenz”, nicht in Frage gestellt. Der\nBeschwerdeführer kann mit der Sachrüge gegenüber dem\nErgebnis eines zur Reife- und Schuldfähigkeitsbeurteilung\nerstatteten Gutachtens nicht mit Erfolg geltend machen, daß\nein am Verfahren nicht beteiligter Sachverständiger zu den\nentscheidenden Beweisfragen eine von dem gehörten\nSachverständigen abweichende Auffassung vertritt. Zur\nÜberprüfung des Urteils aufgrund der Sachbeschwerde steht\nfür das Revisionsgericht nur die Urteilsurkunde selbst zur\nVerfügung; was darin über das Ergebnis der Beweisaufnahme\nfestgehalten ist, bindet das Revisionsgericht (BGHSt 21,\n149, 151), dem es verwehrt ist, die Beweiswürdigung des\nTatrichters durch eine eigene zu ersetzen (BGHSt 10, 208,\n210). Dazu würde es aber führen, wenn der Senat das\n(urteilsfremde) Vorbringen der Revision über die\nabweichende Meinung von Prof. Dr. K. zu berücksichtigen\n\nhätte. Hinzu kommt, daß es auch an jeglichem Maßstab fehlt,\n\nanhand dessen der Senat prüfen könnte, welcher der\ndivergierenden Ansichten der Vorzug zu geben ist. Anders\nkönnte es sich nur verhalten, wenn - was das\nRevisionsgericht ohnehin von sich aus prüft - Lücken des\nUrteils, Widersprüche oder Verstöße gegen Denkgesetze oder\nin einschlägigen Wissenschaftskreisen allgemein anerkannte\nErfahrungssätze sichtbar würden, welche der freien\nBeweiswürdigung des Tatrichters (S 261 StPO) Grenzen\n\nsetzen. Solche weist das Urteil indes nicht auf.\n\n3. Der Strafausspruch hat aber aus anderen Gründen\n\nkeinen Bestand.\n\nDie Jugendkammer hat die Einzelstrafen in den acht\nFällen des Oralverkehrs zum Nachteil von Daniel R. dem\n§ 176 Abs. 3 StGB entnommen und jeweils auf ein Jahr und\nsechs Monate Freiheitsstrafe erkannt. Die Begründung\n\nhierfür begegnet durchgreifenden Bedenken.\n\nDas Landgericht führt insoweit im Rahmen der\nrechtlichen Würdigung aus, ”der Angeklagte (habe) den\nOralverkehr an dem Kind durchgeführt, wodurch durch die\nTatmodalität des Eindringens des Angeklagten in den Körper\ndes Kindes jeweils ein schwerer Fall im Sinne von § 176 III\nStGB gegeben ist”. Dies läßt besorgen, die Jugendkammer\nkönne verkannt haben, daß $S 176 Abs. 3 StGB kein\nqualifizierter Tatbestand ist, sondern lediglich eine\nStrafzumessungsregel für besonders schwere Fälle enthält.\nDaß es sich dabei nicht um eine nur mißverständliche\nFormulierung handelt, macht die ausdrückliche Bezugnahme\nauf die ”\"Qualifizierung” nach § 176 Abs. 3 StGB ebenso\ndeutlich wie der weitere\n- unzutreffende - Hinweis (vgl. § 12 Abs. 3 StGB) im Rahmen\nder Strafzumessungserwägungen, ”es (sei) allein achtmal ein\nVerbrechen mit der Mindeststrafe von einem Jahr\nverwirklicht worden”. Zudem hat die Jugendkammer\n\nersichtlich angenommen, \"die Tatmodalität des Eindringens\n\nin den Körper” des geschädigten Kindes erfülle die\nVoraussetzungen eines benannten Regelbeispiels des § 176\nAbs. 3 Satz 2 StGB. Das trifft nicht zu. Das Landgericht\nhat sich möglicherweise an dem neuen qualifizierten\nTatbestand des § 176 a Abs. 1 Nr. 1 StGB orientiert, wonach\nsexuelle Handlungen an einem Kind, ”die mit einem\nEindringen in den Körper verbunden sind”, als Verbrechen\nmit einer Mindeststrafe nicht unter einem Jahr\nFreiheitsstrafe bedroht sind. Diese Vorschrift ist aber\nerst durch Art. 1 Nr. 24 des Sechsten Gesetzes zur Reform\ndes Strafrechts vom 26. Januar 1998 (BGBl I 164, 173)\neingeführt worden und tritt erst am 1. April 1998 in Kraft.\nZwar kann die Durchführung des Oralverkehrs, bei dem das\nKind den Penis des Täters in den Mund nimmt, nach geltendem\nRecht als unbenannter besonders schwerer Fall des § 176\nAbs. 3 Satz 1 StGB gewertet werden (vgl. BGHR StGB § 176\nAbs. 3 Strafrahmenwahl 8). Doch muß das Urteil ergeben, daß\nder Tatrichter die erforderliche Gesamtabwägung vorgenommen\nhat. Daran fehlt es. Vielmehr lassen die Urteilsgründe\nbesorgen, das Landgericht habe sich an den Strafrahmen des\n§ 176 Abs. 3 Satz 1 StGB gebunden gefühlt.\n\nDer Senat kann nicht mit Sicherheit ausschließen, daß\nsich dieser Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten\nausgewirkt hat, so daß die betreffenden acht Einzelstrafen\nkeinen Bestand haben können. Da es sich hierbei jeweils um\ndie höchsten Einzelstrafen und damit auch um die\nEinsatzstrafe handelt, kann der Senat nicht ausschließen,\ndaß sich der Fehler auch auf die Höhe der übrigen\nEinzelstrafen ausgewirkt hat. Er hebt deshalb alle\nEinzelstrafen mit den Feststellungen (um eine\nwiderspruchsfreie Entscheidung zu ermöglichen) auf. Dies\nzieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich,\nauch wenn dieser als solcher nach den bisherigen\n\nFeststellungen nicht zu beanstanden wäre.\n\n4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf\n\nfolgendes hin:\n\nEine gesetzliche Vermutung für die grundsätzliche\nAnwendung von Jugendrecht besteht selbst dann nicht, wenn\nder Täter nicht eindeutig einem Erwachsenen gleichzustellen\nist (BGHSt 36, 37, 40). Eine möglicherweise bestehende\nhomosexuell-pädophile Orientierung des Angeklagten wäre\nauch nicht ohne weiteres mit einer schweren seelischen\nAbartigkeit im Sinne der SS 20, 21 StGB gleichzusetzen; sie\nführte deshalb für sich allein auch nicht notwendigerweise\nzur Annahme erheblich verminderter Schuldfähigkeit (vgl.\nBCHR StGB § 63 Zustand 23; BGH, Urteile vom 6. Januar 1998\n- 5 StR 446/97 und 582/97; Beschluß vom 10. Dezember 1997 -\n2 StR 467/97).\n\nEine erneute Vernehmung der geschädigten Jungen ist\nhier - zumal bei Abwägung der Gesichtspunkte der\ngerichtlichen Aufklärungspflicht und der berechtigten\nBelange der Opfer - nicht veranlaßt. Der Senat teilt\ninsbesondere nicht die von der Revision unter Berufung auf\neine Stellungnahme von Prof. Dr. K. vertretene\nAuffassung, die Teilnahme sexuell geschädigter Kinder oder\nJugendlicher als Zeugen in der Hauptverhandlung stelle für\nsie \"keine inadäquate Belastung” dar. will der neue\nTatrichter die Tatfolgen bei den Kindern berücksichtigen,\n\nso kann er sich darüber auch durch\n\ndie Befragung anderer Personen, etwa der Eltern oder Lehrer, die nötige Gewißheit verschaffen (vgl. Senatsbeschluß\nvom 13. Mai 1997 - 4 StR 216/97).\n\nMeyer-Goßner Maatz Kuckein\n\nAthing Ernemann","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1998-03-12/4-str-633-97-2","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 176","ref_norm":"176","n":6},{"jurabk":"JGG","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 220","ref_norm":"220","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 245","ref_norm":"245","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 176a","ref_norm":"176a","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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