{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1997-07-24_4_StR_222_97_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1997-07-24","aktenzeichen":"4 StR 222/97","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIm Namen des Volkes\n\nUrteil\n\n4 StR 222/97\n\nvom\n\n24. Juli 1997\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.\n\n- 2 -\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\n\nvom 24. Juli 1997, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Meyer-Goßner,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nMaatz,\nDr. Kuckein,\nAthing,\n\ndie Richterin am Bundesgerichtshof\nSolin-Stojanovic\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt in der Verhandlung,\nOberstaatsanwalt bei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt aus Hamburg\n\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n1.\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das Urteil des Landgerichts Schwerin\nvom 9. Dezember 1996 mit den Feststellungen\n\naufgehoben.\n\n2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer\n\ndes Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen \"unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18\nJahren in sieben Fällen und unerlaubten Handeltreibens mit\nBetäubungsmitteln in zwanzig Fällen\" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung\nes zur Bewährung ausgesetzt hat. Außerdem hat es die Ein-\n\nziehung verschiedener Gegenstände angeordnet.\n\nMit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts. Sie beanstandet, daß der Angeklagte nicht wegen \"qgewerbsmäßigen\" unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG)\nin 27 Fällen, davon in sieben Fällen tateinheitlich mit gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an\n\neine Minderjährige (S 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG) verurteilt wor-\n\nden ist. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision zwar\n\n- wie sich aus deren Begründung ergibt, in der nur der\nSchuldspruch angegriffen und insoweit eine andere rechtliche Beurteilung erstrebt wird - auf die Verurteilung des\nAngeklagten beschränkt. Diese Beschränkung ist jedoch unwirksam, weil die Anfechtung auch den teilweisen Freispruch\nergreift; liegt nämlich eine Bewertungseinheit (dazu unter\nIII.) vor, so kommt ein Teilfreispruch aus Rechtsgründen\nnicht in Betracht. Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft allein auf die Verkaufshandlungen abgestellt und dabei verkannt, daß die ein und denselben Güterumsatz betreffenden,\naufeinanderfolgenden Teilakte vom Erwerb bis zum Absatz in\ndem Begriff des Handeltreibens zu einer einzigen Tat (Bewertungseinheit) verbunden werden (vgl. BGHSt 30, 28, 31).\nWegen einer Tat kann aber nicht zugleich verurteilt und\nfreigesprochen werden (vgl. BGH, Beschluß vom 8. Juli 1997\n- 4 StR 271/97).\n\nDas vom Generalbundesanwalt - gerade unter Hinweis auf\ndie vom Landgericht nicht beachtete Rechtsprechung zur Bewertungseinheit beim Absatz von Betäubungsmitteln - vertretene Rechtsmittel hat schon aus diesem Grunde insgesamt\n(damit teilweise auch gemäß S 301 StPO zugunsten des Ange-\n\nklagten) Erfolg.\n\nII.\n\nNach den Feststellungen begann der Angeklagte, der im\nwesentlichen von Sozialhilfeleistungen lebte, im Sommer\n1995 Haschisch zu rauchen; ab November 1995 tat er dies na-\n\nhezu täglich. Spätestens zu diesem Zeitpunkt faßte er den\n\nEntschluß, in seiner Heimatstadt Wismar Haschisch in kleineren Mengen gewinnbringend weiterzuverkaufen, um dadurch\nseinen eigenen Drogenkonsum teilweise zu finanzieren. In\nAusführung dieses Planes erwarb er von seiner Sozialhilfe\nin Wittenburg, Wismar und Lübeck Haschisch; für seine Einkäufe wandte er Beträge zwischen 100,00 DM und 300,00 DM\nauf, wobei er für 100,00 DM 11 bis 12 g und für 300,00 DM\netwa 40 g Haschisch erhielt. Der Weiterverkauf fand zunächst in einer auch vom Angeklagten genutzten Wohnung eines leerstehenden Hauses, ab Januar 1996 in der Wohnung des\nwegen Betäubungsmitteldelikten gesondert Verfolgten M.\nstatt; beide Wohnungen waren Treffpunkte von Haschischkonsumenten. Der Angeklagte verkaufte im Zeitraum von November\n1995 bis Februar 1996 an Martin G., an Thomas H. sowie an\nMaik N. Haschisch. Daß diese drei Abnehmer erst 17 Jahre\nalt waren, war dem Angeklagten nicht bekannt. Außerdem verkaufte der Angeklagte im Januar und Februar 1996 Haschisch\nan die am 20. Januar 1981 geborene Katrin W., wobei er wußte, daß die Käuferin noch nicht 18 Jahre alt war. Ob er\nnoch weitere Verkäufe tätigte, konnte die Strafkammer nicht\n\nfeststellen; insoweit erfolgte Freispruch.\n\nIII.\n\n1. Soweit der Angeklagte bezüglich der Verkäufe an G.,\nH. und N. (Fälle II. 1 bis 3 der Urteilsgründe) wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwanzig\nFällen verurteilt worden ist, begegnet zwar die Ablehnung\neines besonders schweren Falles nach § 29 Abs. 3 Satz 2\nNr. 1 BtMG trotz Annahme gewerbsmäßigen Handelns entgegen\n\nder Ansicht der Revisionsführerin keinen rechtlichen Beden-\n\nken. Die Verurteilung kann aber deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht das Konkurrenzverhältnis zwischen\n\nden einzelnen Verkaufsgeschäften fehlerhaft beurteilt hat:\n\nSämtliche Betätigungen, die sich auf den Vertrieb derselben, in einem Akt erworbenen Betäubungsmittel beziehen,\nsind als eine Tat des unerlaubten Handeltreibens anzusehen,\nweil bereits der Erwerb und Besitz von Betäubungsmitteln,\ndie zum Zweck gewinnbringender Weiterveräußerung bereitgehalten werden, den Tatbestand des Handeltreibens in bezug\nauf die Gesamtmenge erfüllen; zu dieser Tat gehören als unselbständige Teilakte im Sinne einer Bewertungseinheit auch\ndie späteren Veräußerungsgeschäfte, soweit sie dasselbe\nRauschgift betreffen (vgl. BGHSt 30, 28, 31; BGH NStzZ 1995,\n37; 1996, 93; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4 und 11).\n\nZwar ist es nicht geboten, festgestellte Einzelverkäufe zur Bewertungseinheit zusammenzufassen, nur weil die\nnicht näher konkretisierte Möglichkeit besteht, daß sie\nganz oder teilweise aus einem Verkaufsvorrat stammen (vgl.\nBGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 8 und 11; StGB S$S 52 Abs. 1\nin dubio pro reo 6). Es ist jedoch rechtsfehlerhaft, allein\nauf die Anzahl der Veräußerungsgeschäfte abzustellen, wenn\nsich konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, daß an sich\nselbständige Rauschgiftverkäufe aus derselben Erwerbsmenge\ngetätigt wurden. So liegt es hier: Angesichts der Tatsache,\ndaß der Angeklagte im Tatzeitraum von November 1995 bis Februar 1996 das auch zum Handel bestimmte Haschisch in Mengen zwischen 11 und 40 Gramm einkaufte und an seine Abnehmer bei jeweils einer Gelegenheit meist nur ein Gramm, sel-\n\ntener auch einmal zwei oder drei Gramm Haschisch verkaufte,\n\nist es naheliegend, daß zumindest einige Verkaufsakte sich\n\nauf dieselbe Einkaufsmenge bezogen haben.\n\nDie Beurteilung, ob selbständige Rauschgiftgeschäfte\nzu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen sind, ist zwar\nin erster Linie Sache des Tatrichters, dessen Wertung vom\nRevisionsgericht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen ist\n(vgl. BGH NStzZ 1997, 344; Beschlüsse vom 3. Januar 1997\n- 3 StR 476/96 und vom 10. April 1997 - 4 StR 138/97). Das\nUrteil verhält sich aber zur Frage der Zusammenfassung einzelner Rauschgiftgeschäfte zu einer Bewertungseinheit\nnicht. Es entzieht sich somit insoweit der revisionsrechtlichen Überprüfung und kann daher in den Fällen II. 1 bis 3\n\nnicht bestehen bleiben.\n\n2. Auch soweit der Angeklagte bezüglich der Verkäufe\nan Katrin W. (Fälle II. 4 der Urteilsgründe) wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Minderjährige\nin sieben Fällen verurteilt worden ist, kann die Verurteilung schon deswegen keinen Bestand haben, weil das Landgericht das Konkurrenzverhältnis auch hier fehlerhaft beur-\n\nteilt hat.\n\nEine Bewertungseinheit kommt nicht nur beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, sondern bei allen Absatzdelikten in Betracht, also auch beim Veräußern und Abgeben\nvon Betäubungsmitteln (vgl. BGH NStZ 1996, 93, 94; 1997,\n243). Soweit ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der\n\nstrafrechtlichen Bewertung ist, ist bei Absatzdelikten eine\n\nTat anzunehmen (BGHSt aaO; BGH NStzZ aaO; Zschockelt\nNStZ 1995, 323, 324; 1996, 222 jeweils mit Fällen aus der\n\nRechtsprechung). Der durch das Gesetz zur Bekämpfung des\nillegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen\nder organisierten Kriminalität vom 15. Juli 1992 (BGBl. I\n1302) eingeführte Qualifikationstatbestand des $S 29 a\n\nAbs. 1 Nr. 1 BtMG, der das vormalige Regelbeispiel eines\nbesonders schweren Falles in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BtMG\na.F. ersetzt hat, ist ein Absatzdelikt, denn er stellt die\nunerlaubte entgeltliche oder unentgeltliche (vgl. BGH\n\nStV 1996, 664) Weiterübertragung von Betäubungsmitteln an\neine Person unter 18 Jahre durch eine Person über 21 Jahren\nunter Strafe. Wenn also zumindest einige der mehrfachen\nVerkäufe von Betäubungsmitteln an Katrin W. aus derselben\nErwerbsmenge erfolgt sind - wofür, wie zu den übrigen Verkaufen dargelegt, konkrete Anhaltspunkte bestehen -, so\nstehen diese nicht in Tatmehrheit zueinander, sondern werden zu einer Tat im Sinne einer Bewertungseinheit verbun-\n\nden.\n\nIV.\n\nFür die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes\n\nhin:\n\n1. Die neu entscheidende Strafkammer wird zu prüfen\nhaben, ob der Angeklagte sich hinsichtlich der Fälle II. 4\nder Urteilsgründe nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG strafbar gemacht hat. Soweit dies in dem angefochtenen Urteil verneint\nworden ist, hat der Tatrichter, wie die Revision zu Recht\nbeanstandet, zum einen an die Voraussetzungen gewerbsmäßigen Handelns im Sinne dieser Vorschrift zu hohe Anforderungen gestellt und zum anderen nicht ausreichend geklärt,\nwelche Vorstellungen der Angeklagte hinsichtlich des von\n\nihm belieferten Käuferkreises hatte.\n\n§ 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG enthält eine Qualifizierung des\nin § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG umschriebenen Tatbestandes, wonach die gewerbsmäßige Begehung der dort bezeichneten Taten\nunter eine höhere Strafdrohung gestellt wird. Gewerbsmäßigkeit bedeutet, daß der Täter beabsichtigt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von\neiniger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (st. Rspr.,\nvgl. BGHSt 1, 383 und die Nachweise bei Tröndle StGB\n48. Aufl. vor § 52 Rdn. 43); sie wird also durch ein subjektives Moment begründet (vgl. BGH NJW 1980, 714; BGHR\nStGB § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Gewerbsmäßig 1). Die Wiederholungsabsicht des Täters muß sich dabei auf dasjenige Delikt beziehen, dessen Tatbestand durch das Merkmal der Ge-\n\nwerbsmäßigkeit qualifiziert wird.\n\nGewerbsmäßig im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG handelt ein Täter mithin dann, wenn er sich eine fortlaufende\nEinnahmequelle durch wiederholte Vornahme gerade solcher\nHandlungen verschaffen will, die den Tatbestand des $S 29 a\nAbs. 1 Nr. 1 BtMG erfüllen (vgl. BGH NStzZ 1996, 285, 286;\nJoachimski BtMG 6. Aufl. $S 30 Rdn. 9; Wienroeder in Franke/Wienroeder BtMG § 30 Rdn. 12). Dabei ist nicht erforderlich, daß der Täter die erstrebten Einnahmen ausschließlich\naus Rauschgiftgeschäften mit Minderjährigen erzielen will,\nsondern es reicht aus, daß er sich fortlaufende Einnahmen\nauch aus derartigen Geschäften verschaffen will (vgl. auch\nPelchen in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze § 30\nBtMG Rdn. 6; Wienroeder aaO). Dies folgt aus dem Schutzzweck der Bestimmung, die der Verwicklung Jugendlicher in\ngewerbsmäßig betriebene Rauschgiftgeschäfte entgegenwirken\nsoll (vgl. BGH aaO; Slotty NStzZ 1981, 321, 325); denn die\nGefährdung der Jugendlichen durch einen Rauschgifthändler,\nder seine Geschäfte auch auf diese Zielgruppe ausrichtet,\nist nicht geringer als diejenige durch einen solchen, der\n\nausschließlich an Jugendliche verkauft.\n\nEs bedarf daher weiterer Aufklärung hinsichtlich der\nsubjektiven Tatseite. Der Angeklagte hat zwar eingeräumt,\ndaß er sich durch den wiederholten Verkauf von Haschisch\neine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zur zumindest teilweisen Finanzierung seines\neigenen Drogenkonsums verschaffen wollte. Dagegen ist bisher nicht ausreichend festgestellt, daß er darüber hinaus\nbeabsichtigte, sich diese Einnahmequelle - auch - durch\nwiederholten Verkauf von Betäubungsmitteln an Minderjährige\nzu schaffen. Daß der Angeklagte insoweit zumindest beding-\n\nten Vorsatz hatte, ist deswegen nicht fernliegend, weil er\n\ninsgesamt siebenmal Haschisch an ein, wie er wußte, gerade\n\nerst fünfzehnjähriges Mädchen verkauft hat.\n\n2. Schließlich wird zu beachten sein, daß der Angeklagte, auch wenn er jeweils aus einer Erwerbsmenge stammende Betäubungsmittel ausschließlich an Minderjährige verkauft haben sollte, dadurch nicht nur den Tatbestand des\n§ 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG - bei gewerbsmäßigem Handeln den\ndes § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG -, sondern zugleich auch den des\nunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 29\nAbs. 1 Nr. 1 BtMG erfüllt hat (BGH StV 1996, 664; vgl. auch\nBGHR BtMG S$S 30 Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 1).\n\nDer neu entscheidende Tatrichter wird somit festzustellen haben, in wieviel Fällen der Angeklagte Betäubungsmittel zum Weiterverkauf erworben hat; damit liegt die Anzahl der Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln fest. Der Tatrichter muß sodann klären, ob aus\ndiesen Erwerbsmengen jeweils nur an Erwachsene verkauft\nwurde (dann nur Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln) oder ob der Weiterverkauf auch\n\nan Erwachsene und Minderjährige oder nur an Minderjährige\n\nerfolgte (dann jeweils Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit uner-\n\nlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige).\n\nMeyer-Goßner Richter am BGH Maatz ist wegen Kuckein\nUrlaubs ortsabwesend und daher\nan der Unterzeichnung verhindert\n\nMeyer -Goßner\n\nAthing Solin-Stojanovic","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1997-07-24/4-str-222-97","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":5},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":2}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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