{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1989-11-09_4_StR_520_89_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1989-11-09","aktenzeichen":"4 StR 520/89","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Hat das Gericht nach Einstellung des Verfahrens im übrigen\nim Einverständnis der Verfahrensbeteiligten nur noch über\nden Gegenstand der Nachtragsanklage verhandelt, liegt im\nFehlen eines ausdrücklich verkündeten Einbeziehungsbeschlus-\n\nses kein Verfahrenshindernis.","text_plain":"2\n\nIf\nBGHR: ja AZ\nNachschlagewerk: ja\nBGHSt: nein\n\nStPO 1975 § 266 Abs. 1\n\nHat das Gericht nach Einstellung des Verfahrens im übrigen\nim Einverständnis der Verfahrensbeteiligten nur noch über\nden Gegenstand der Nachtragsanklage verhandelt, liegt im\nFehlen eines ausdrücklich verkündeten Einbeziehungsbeschlus-\n\nses kein Verfahrenshindernis.\n\nBGH, Urteil vom 9. November 1989 - 4 StR 520/89 - LG Münster\n\nBUNDESGERICHTSHOF _,;\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR 520/89 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nHans-Bernd 2 EEE aus \"EEE, geboren am\nEEE 1945 in rom.\n\nwegen Beihilfe zur Verletzung der Buchführungspflicht u.a.\n\nwIII\n\n67\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 9. November 1989, an der teilgenommen haben:\n\nVizepräsident des Bundesgerichtshofs\nSalger\nals Vorsitzender,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Knoblich\nLaufhütte\nDr. Meyer-Goßner\nDr. Steindorf\nals beisitzende Richter,\n\nStaatsanwalt BD\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte un\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das\nUrteil des Landgerichts Münster vom\n23. Januar 1989 wird verworfen.\n\nDer Angeklagte hat die Kosten seines\nRechtsmittels zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur\nVerletzung der Buchführungspflicht und wegen vorsätzlicher\nverspäteter Konkursanmeldung unter Einbeziehung rechtskräftig erkannter Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von\neinem Jahr und drei Monaten verurteilt und die Vollstreckung\nder Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Der Angeklagte rügt mit\nseiner Revision die Verletzung formellen und materiellen\nRechts. Das Rechtsmittei hat keinen Erfolg.\n\nl. Die Verfahrensvoraussetzungen sind gegeben. Zwar\nweist der Generalbundesanwalt zutreffend darauf hin, daß ein\nBeschluß, durch den die von der Staatsanwaltschaft in der\nSitzung vom 20. Dezember 1988 erhobene Nachtragsanklage\ngemäß $S 266 Abs. 1 StPO in das Verfahren einbezogen wurde,\nnicht ausdrücklich ergangen ist. Das führt auf Grund der im\nvorliegenden Fall gegebenen Besonderheiten jedoch nicht zur\nEinstellung des Verfahrens, da das Gericht hier unzweifelhaft die in der Nachtragsanklage bezeichneten (weiteren) Taten zum Gegenstand der Verhandlung machen wollte und gemacht\n\nhat, allen Verfahrensbeteiligten dies bewußt war und der Angeklagte genau erkennen konnte und erkannt hat, welche weiteren Handlungen ihm zur Last gelegt wurden und welchen gesetzlichen Tatbestand sie erfüllten.\n\nDie Strafprozeßordnung schreibt weder für den Erlaß des\nEröffnungsbeschlusses (§ 207 StPO) noch für den an dessen\nStelle tretenden Einbeziehungsbeschluß nach § 266 Abs. 1\nStPO eine bestimmte Form vor (vgl. BayObLG NStZ 1989, 489).\nEin Eröffnungsbeschluß muß aber schon deswegen schriftlich\nabgefaßt werden, weil er gemäß $S 215 Satz 1 StPO dem Angeklagten zuzustellen ist; er muß jedenfalls in der Regel auch\nvon den ihn beschließenden Richtern unterschrieben sein,\nweil anders nicht feststellbar ist, ob es sich nur um einen\nEntwurf oder um die von den beteiligten Richtern gewollte\nBeschlußfassung handelt (vgl. BGH NStZ 1981, 448; BGHSt 34,\n248, 249). Anders liegt es beim Einbeziehungsbeschluß: Er\nwird nicht schriftlich erlassen, sondern in der Hauptverhandlung verkündet und in das Verhandlungsprotokoll aufgenommen (vgl. Hürxthal in KK, StPO 2. Aufl. § 266 Rdn. 9).\nHierauf wird allerdings grundsätzlich schon deswegen nicht\nverzichtet werden können, weil es sonst an der schlüssigen\nund eindeutigen Willenserklärung des Gerichts fehlt, daß es\ndie (Nachtrags-)Anklage zum Gegenstand der Hauptverhandlung\nmacht (vgl. auch BGH NStZ 1984, 520).\n\nIn der Rechtsprechung ist hiervon jedoch schon für den\nFall eine Ausnahme gemacht worden, in dem das Gericht seine\nAbsicht, die nachträglich angeklagte Tat in das Verfahren\n\n67\n\neinzubeziehen, auch ohne Erlaß eines Einbeziehungsbeschlusses deutlich zum Ausdruck gebracht hat. Das wurde angenommen, wenn dem Angeklagten eine schriftliche Anklage überreicht worden war, diese vom Gericht verlesen wurde und sich\nder Angeklagte nunmehr mit der Aburteilung einverstanden erklärte (OLG Oldenburg, Urteil vom 16. Oktober 1962 - 1 Ss\n231/62, zustimmend zitiert in OLG Oldenburg NdsRpfl 1963,\n46, 47; ebenso OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA\n1969, 153). Ein ähnlicher Ausnahmefall ist auch hier gegeben:\n\nGegen den Angeklagten (und gegen sechs weitere Angeklagte) hatte die Staatsanwaltschaft am 31. Dezember 1987\nAnklage wegen eines - in 381 Teilakten begangenen, fortgesetzten - Betrugs erhoben. In der schriftlich formulierten\nNachtragsanklage vom 19. Dezember 1988 wurden dem Angeklagten dann nicht etwa weitere Betrugsfälle, sondern tatmehrheitlich begangene Vergehen nach § 283 b Abs. 1 Nr. 1 StGB,\nnach § 283 d Abs. 1 Nr. 2 StGB (in zwei Fällen), sowie nach\n§ 84 Abs. i Nr. 2 GmbH-Gesetz zur Last gelegt. Die Nachtragsanklage wurde dem Angeklagten und seinen Verteidigern\nin der Sitzung vom 20. Dezember 1988 ausgehändigt (Bl. 3119\nd.A.), sie wurde sodann von der Staatsanwältin verlesen und\nals Anlage zum Protokoll genommen (Bl. 3117 d.A.). Die\nStaatsanwältin beantragte, die dem Angeklagten in der Nachtragsanklage zur Last gelegten Taten in das Verfahren einzubeziehen; der Angeklagte und seine Verteidiger erklärten,\nsie würden sich später zur Frage der Zustimmung zur Einbeziehung äußern (Bl. 3118 d.A.). Am nächsten Verhandlungstag\n(23. Dezember 1988) stimmten der Angeklagte und seine beiden\n\nVerteidiger der Verhandlung über die Nachtragsanklage zu\n(Bl. 3130 d.A.). In der Sitzung vom 20. Januar 1989 wurde\ndas Verfahren gegen den Angeklagten von dem Verfahren gegen\ndie übrigen sechs Angeklagten abgetrennt und gegen ihn\nallein am 23. Januar 1989 fortgesetzt (Bl. 3188, 3196 d.A.).\nAn diesem Verhandlungstag wurde - nachdem zur Nachtragsanklage verhandelt worden war - auf Antrag der Staatsanwaltschaft zunächst das Verfahren hinsichtlich der Anklage vom\n31. Dezember 1987 und hinsichtlich der Nr. 3 der Nachtragsanklage vom 19. Dezember 1988 bezüglich \"des Schecks der\nFrau Gleisinger\" (= ein Fall des angeklagten Vergehens nach\ns$s 283 d Abs. 1 Nr. 2 StGB) \"gemäß SS 154, 154 a StPO vorläufig eingestellt\" (Bl. 3199 d.A.).\n\nJetzt waren somit nur noch in der Nachtragsanklage\nerhobene Vorwürfe anhängig. Nachdem Staatsanwaltschaft und\nVerteidiger hierzu ihre Schlußvorträge gehalten und Anträge\ngestellt hatten, trat das Gericht nach Beratung erneut in\ndie Beweisaufnahme ein. Nunmehr wurde das Verfahren auch\n\"bezüglich des Schecks WEB (Nr. 3 der Nachtragsanklage vom 19.12.88) ... gem. §§ 154, 154 a StPO vorläufig\neingestellt\" (Bl. 3201 d.A.). Es handelte sich hierbei um\nden zweiten Fall des angeklagten Vergehens nach § 283 d\nAbs. 1 Nr. 2 StGB.\n\nBei dieser Sachlage ist das Fehlen eines ausdrücklichen\nEinbeziehungsbeschlusses unschädlich (vgl. auch Kleinknecht/\nMeyer, StPO 39. Aufl. Einleitung Rdn. 123): Der Angeklagte\nwußte durch die schriftlich abgefaßte, ihm ausgehändigte\nNachtragsanklageschrift, welche weiteren Taten ihm zur Last\n\n67\n\ngelegt wurden. Das Gericht hatte dadurch, daß es das Verfahren gegen den Angeklagten von dem Verfahren gegen die übrigen sechs Angeklagten abtrennte und es hinsichtlich der gesamten, dem Angeklagten in der Anklageschrift vom 31. Dezember 1987 zur Last gelegten Tat einstellte, deutlich gemacht,\ndaß es nur noch über die Nachtragsanklage verhandeln wollte. Daß (nur) die Nachtragsanklage Gegenstand der Verhandlung war, zeigte sich an den beiden Einstellungsbeschlüssen.\nDie Staatsanwaltschaft, der Angeklagte und seine Verteidiger\nhaben in den Schlußanträgen schließlich lediglich - zunächst\nzu drei, danach nur noch zu zwei - der Anklagepunkte der\nNachtragsanklage Ausführungen gemacht. Nach alledem war von\ndem Gericht in ausreichender Weise deutlich gemacht worden,\ndaß die in der Nachtragsanklage erhobenen Vorwürfe - und nur\ndiese - Gegenstand der Urteilsfindung sein sollten; der Angeklagte hat dies erkannt und - nachdem ihm die Nachtragsanklageschrift zuvor ausgehändigt worden war - seine Verteidigung darauf eingerichtet. Bei der hier vorliegenden außergewöhnlichen Fallgestaltung bedurfte es daher der ausdrücklichen Erklärung der Einbeziehung der Nachtragsanklage angesichts des eindeutigen Verhaltens der Strafkammer, daß sie\nsich nur noch mit dieser befassen wollte und befaßte, aus-\n\nnahmsweise nicht.\n\n2. Die Verfahrensrügen sind teils unbegründet, teils\n\nunzulässig.\n\na) Zwar ist es zutreffend, daß der Zeuge GB erst\nnach Abtrennung des Verfahrens gegen den Angeklagten gehört\nund damit gegen § 261 StPO verstoßen worden ist. Die Verurteilung des Angeklagten wegen verspäteter Konkursanmeldung\n\nberuht jedoch nicht auf der Aussage dieses Zeugen, denn der\nAngeklagte hat \"zum Vorwurf der Konkursverschleppung ... den\nfestgestellten objektiven Vorgang in vollem Umfang eingeräumt“ (UA 28) und \"insbesondere auch eingeräumt, daß er die\ndargestellten, von ihm selbst ausgeführten Auszahlungen an\nKunden vorgenommen hat\" (UA 29). Für die entscheidungserhebliche Frage, ob der Angeklagte die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Firma Bf® GmbH gekannt hatte, war die\nAussage des Zeugen ohne Bedeutung.\n\nb) Die Rüge, bei dem Urteil hätte der Richter am Landgericht Rh mitgewirkt, nachdem der gegen ihn angebrachte Ablehnungsamtrag mit Unrecht verworfen worden sei (§ 338\nNr. 3 StPO), ist unzulässig, weil der Angeklagte nicht vorgetragen hat, ob auch er selbst, und nicht nur sein Mitangeklagter MB den Richter abgelehnt hat (BGH, Beschlüsse vom 20. Juni 1985 - 1 StR 682/84, bei Holtz MDR\n1985, 981 - und vom 16. Dezember 1988 - 4 StR 562/88).\n\n3. Auch die - vom Rechtsmittelführer nicht näher ausgeführte - Sachbeschwerde bleibt erfolglos. Das Urteil hält im\nErgebnis rechtlicher Nachprüfung stand.\n\na) Soweit der Angeklagte wegen Beihilfe zur Verletzung\nder Buchführungspflicht verurteilt worden ist, hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des An-\n\ngeklagten ergeben.\n\nb) Bei der Verurteilung wegen vorsätzlicher verspäteter\nKonkursanmeldung hat das Landgericht zwar im wesentlichen\ndarauf abgestellt, daß der Angeklagte als Liquidator der DB\n\nGmbH nicht unverzüglich nach Eintritt der Überschuldung Konkurs angemeldet habe. Zur Zeit der Stellung des Konkursamtrages am 30. Mai 1986 galt aber § 64 Abs. 1 GmbHG noch\nnicht in der heutigen Fassung; die Änderung durch Gesetz vom\n15. Mai 1986 (BGBl. I S. 721) trat erst mit Wirkung vom\n\n1. August 1986 in Kraft. Nach § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG a.r.\nwar bei Überschuldung der GmbH erst dann die Eröffnung des\nKonkursverfahrens zu beantragen, wenn sich \"bei der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt, daß\ndas Vermögen nicht mehr die Schulden deckt\". Dieses - verfehlte (vgl. BGHSt 33, 21, 22 f) - Erfordernis des Vorliegens einer die Überschuldung aufdeckenden Bilanz ist zwar in\nS 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG n.F. gestrichen worden; nach § 2\nAbs. 1 StGB ist hier aber von der alten Fassung des Gesetzes\nauszugehen. Da das Landgericht nicht festgestellt hat, daß\nsich die Überschuldung der MB GmbH vor Ende Mai 1986 aus\neiner aufgestellten Bilanz ergeben hat, fehlt es insoweit an\neinem Tatbestandsmerkmal für die Strafbarkeit nach S 84\n\nAbs. 1 Nr. 2 GmbHG.\n\nDie Verurteilung des Angeklagten nach dieser Vorschrift\nhat aber gleichwohl Bestand, weil die BB GmbH am 24. April\n1986, als der Angeklagte zum Liquidator bestellt wurde, nach\nden Feststellungen des Landgerichts auch zahlungsunfähig und\ndem Angeklagten die Zahlungsunfähigkeit bekannt war. Daß\neine GmbH zahlungsunfähig ist, zeigt sich in dem nach außen\nin Erscheinung tretenden, auf dem Mangel an Zahlungsmitteln\nberuhenden, voraussichtlich dauernden Unvermögen der Gesellschaft, ihre sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im wesentlichen zu befriedigen (Dreher/Tröndle StGB, 44. Aufl.\nvor § 283 Rdn. 10 mit weit. Nachw.). In der Regel ist die\n\n- 10 -\n\nzahlungsunfähigkeit durch eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten\nund der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel festzustellen; jedoch können auch wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen - wie Häufigkeit der Wechsel- und Scheckproteste, fruchtlose Pfändungen, Ableistung\nder eidesstattlichen Versicherung - einen sicheren Schluß\nauf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erlauben (BGHR StGB\n§ 283 Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit 1). So liegt es hier:\n\nDie B@® GmbH war als Nachfolgerin der G@® GmbH gegründet worden, die sich seit dem 9. Oktober 1985 in Liquidation\nbefand. Die B@® GmbH sollte nach dem Willen ihres alleinigen\nGeschäftsführers, des früheren Mitangeklagten MB, ab\nAnfang November 1985 \"sterben\"; deswegen hatte MEER an\n30. Oktober 1985 als deren \"Nachfolgerin\" eine weitere GmbH\n- die R@P GmbH - gegründet. Im März 1986 erwirkte ein Gläubiger der BB GmbH einen Arrest gegen diese in Höhe von\n41.944,-- DM nebst Zinsen und Kosten. MEER erzählte dem\nAngeklagten hiervon und erklärte ihm, \"die MB sei nicht\nmehr zu halten\" (UA 18). Kurz vor seiner Bestellung zum Liquidator erfuhr der Angeklagte von MB, daß die DB\nGmbH außer einem Guthaben bei dem Brokerhaus WB in Höhe\nvon ca. 120.000,-- DM und dem vorhandenen Büroinventar im\nWert von höchstens 42.075,-- DM keine nennenswerten Vermögenswerte hatte. Einen Geschäftsbetrieb übte die BB GmbH\nnicht mehr aus, weil an ihre Stelle die R@®CGmbH getreten\nwar. Der Angeklagte wußte aber, daß den vorhandenen Werten\nVerpflichtungen in großer Höhe gegenüberstanden. So erwirkten ein weiterer Gläubiger am 23. April 1986 gegen die BB\nGmbH einen Arrest wegen einer Hauptforderung von 667.060,--\nDM und ein dritter Gläubiger am 24. April 1986 einen Arrest\n\n67\n\n- 11 -\n\nwegen einer Forderung von 24.848,-- DM (UA 19). Um die Forderungen weiterer Gläubiger zu befriedigen, mußte - wie dem\nAngeklagten bekannt war - auf die Einnahmen der R@D GmbH\nzurückgegriffen werden. Es stand somit bereits Ende April\n1986 außer jedem Zweifel, daß die BD GmbH mangels ausreichender Vermögenswerte und mangels eigener Einnahmen nicht\nmehr in der Lage sein werde, die gegen sie bereits geltend\ngemachten und zu erwartenden Forderungen zu befriedigen.\nDie Aktiva betrugen ca. 162.000,-- DM, die Passiva mindestens 450.000,-- DM (UA 21/22). Die BB GmbH war daher, wie\nder Angeklagte wußte, zahlungsunfähig, was ihn als Liquidator bereits Ende April 1986 zur Stellung des Konkursamtrags\n\nhätte veranlassen müssen.\n\nDer Senat kann die Verurteilung nach S 84 Abs. 1 Nr. 2\nGmbHG entsprechend ändern, da der Angeklagte schon in der\n(Nachtrags-)Anklageschrift darauf hingewiesen worden ist,\ndaß er es als Liquidator unterlassen habe, \"bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung\" die Eröffnung des Konkurses\nzu beantragen; die B@® GmbH sei nämlich am 24. April 1986\nbei Übernahme des Liquidatorenamtes durch den Angeklagten\nnicht mehr in der Lage gewesen, \"ihre fälligen Schulden zu\nbegleichen\". § 265 StPO steht der vom Senat vorgenommenen\n\nÄnderung somit nicht entgegen.\n\n- 12 -\n\nDamit erweist sich die Revision des Angeklagten insgesamt als unbegründet.\n\nSalger Knoblich Laufhütte\nMeyer-Goßner Steindorf","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1989-11-09/4-str-520-89","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 283d","ref_norm":"283d","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 207","ref_norm":"207","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 283b","ref_norm":"283b","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1989-11-09/4-str-520-89","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:21:44.644847+00:00"}}