{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1989-10-12_4_StR_318_89_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1989-10-12","aktenzeichen":"4 StR 318/89","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StGB 1975 vor § 1 (Wahlfeststellung),\nss 223, 223 a, 22, 23\n\nzur Frage der Verurteilung bei Tatsachenalternativität von\nversuchter und vollendeter gefährlicher Körperverletzung\n\n(Übertragung des HI-Virus).","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\n\nBGHSt: ja\nveröffentlichung: ja\n\nStGB 1975 vor § 1 (Wahlfeststellung),\nss 223, 223 a, 22, 23\n\nzur Frage der Verurteilung bei Tatsachenalternativität von\nversuchter und vollendeter gefährlicher Körperverletzung\n\n(Übertragung des HI-Virus).\n\nBGH, Urteil vom 12. Oktober 1989 - 4 StR 318/89 - LG Saarbrücken\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR 318/89 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nPatrick Carmelo W MEER zus Sem, dort\ngeboren am EB 1964,\n\nwegen gefährlicher Körperverletzung\n\nwıIl\n\nSA\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 12. Oktober 1989, an der teilgenommen haben:\n\nVizepräsident des Bundesgerichtshofs\nSalger\nals Vorsitzender,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nLaufhütte\nGoydke\nDr. Meyer-Goßner\nDr. Steindorf\nals beisitzende Richter,\n\nStaatsanwalt\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte 8\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n£H\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts Saarbrücken vom\n\n31. Januar 1989 dahin geändert, daß der Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem\nJahr und sechs Monaten verurteilt wird; die\nVollstreckung der Strafe wird zur Bewährung\n\nausgesetzt.\n\nDie weiter gehende Revision wird verwor-\n\nfen.\n\nDer Angeklagte hat die Kosten seines\nRechtsmittels zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten im Wege der \"wahl-\n\ndeutigen Feststellung\" (UA 23) wegen \"gefährlicher Körperverletzung und wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung\" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn\nMonaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision\ndas Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.\n\nDas Rechtsmittel hat einen Teilerfolg.\n\nI. Da Verfahrensverstöße nicht formgerecht dargelegt\nworden sind (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), ist die Verfahrensbeschwerde unzulässig. Soweit im Wege der Verfahrensrüge die\nVerletzung des Grundsatzes \"in dubio pro reo\" beanstandet\nwird, ist dieses Vorbringen als Bestandteil der Sachrüge un-\n\nbegründet.\n\nII. 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung ist frei von Rechtsirrtum. Die\nStrafkammer hat hierzu im wesentlichen folgende Feststellun-\n\ngen getroffen:\n\na) Der Angeklagte, der ungünstigen häuslichen Verhältnissen entstammt und als Achtjähriger von seinem Stiefvater\nsexuell mißbraucht worden war, lernte im Alter von 13 Jahren\ndurch den Umgang mit einem um einige Jahre älteren Freund,\ndaß er durch Prostitution im homosexuellen Milieu Geld verdienen konnte. Er machte von dieser Möglichkeit Gebrauch, um\nseinen Lebensunterhalt zu bestreiten. So ging er in den Jahren 1983 bis Mai 1985 in Frankfurt/Main und anschließend in\nBerlin der Prostitution nach. Nach seiner Rückkehr in seine\nHeimatstadt Saarbrücken versuchte er sich zunächst erfolglos\nals Gastwirt. Seit Mitte des Jahres 1987 führt er nur noch\nkurzzeitige Aushilfstätigkeiten aus und lebt im übrigen von\nSozialhilfe.\n\nDer Angeklagte unterhielt \"über lange Jahre\" homosexuelle Kontakte, wobei er im Rahmen der Ausübung der Prostitution Schutzmittel benutzte, nicht jedoch im privaten\n\nUmgang.\n\nEnde November 1985 erfuhr der Angeklagte durch den Arzt\ndes Gesundheitsamtes, daß er mit dem Humanen Immunmangel-Virus (HIV) infiziert ist. Im Verlauf von zwei längeren Gesprächen mit dem Arzt wurde er über Ausmaß und Folgen der\nInfektion in Kenntnis gesetzt; insbesondere wurde er darüber\nbelehrt, daß bei jedem ungeschützten Sexualverkehr für den\nPartner Ansteckungsgefahr besteht und daß - nach damaligem\nErkenntnisstand - bei 15 bis 20 % der Infizierten die AIDS-Erkrankung ausbreche und einen tödlichen Verlauf nehme.\n\nb) Am Abend des 27. Juni 1987 traf der Taxifahrer\nCOEEEEB gegen drei Uhr nachts in einer Gaststätte auf den\nAngeklagten. CB, der bereits seit drei Jahren mit seinem homosexuellen Freund WB zusammenlebte - die Beziehung war allerdings vorübergehend gestört -, fuhr in dem\nvon ihm gesteuerten Taxenfahrzeug mit dem Angeklagten kurz\nnach vier Uhr nachts in ein abgelegenes Waldstück, um im\nbeiderseitigen Einvernehmen sexuelle Handlungen vorzunehmen.\nCD äußerte zu Beginn, zu dem Angeklagten gewandt,\nsinngemäß: \"ich bin o.k.* oder \"ich bin sauber”, womit er zu\nverstehen geben wollte, daß der sexuelle Verkehr mit ihm\nohne gesundheitliche Risiken sei. Der Angeklagte erwiderte\nhierauf nichts. Aus diesem Verhalten schloß Ca, daß\nder Angeklagte ebenfalls gesund sei, und war deshalb zu\nsexuellen Handlungen bereit. Es kam daraufhin zum ungeschützten Analverkehr, wobei der Angeklagte den aktiven\nTeil übernahm. Beide trennten sich anschließend, ohne ein\n\nweiteres Treffen zu vereinbaren.\n\nc) Ein oder zwei Tage später (29. oder 30. Juni 1987)\nkam es auf Betreiben des CB, diesmal in der Wohnung\n\ndes Angeklagten, ein zweites Mal zu einem derartigen ungeschützten Analverkehr. CIE war bei dieser Gelegenheit\nvon der \"rauhen\" Vorgehensweise des Angeklagten, der auf\nseine Schmerzen keine Rücksicht nahm, aber auch von dem verwahrlosten Zustand der Wohnung so enttäuscht, daß er die\nVerbindung zu dem Angeklagten abbrach.\n\nd) Bei einem dieser beiden ungeschützten Sexualkontakte\nübertrug der Angeklagte die Infektion mit dem HI-Virus auf\nCB. Dabei nahm er billigend in Kauf, daß dieser erkranken und in die Gefahr des Todes kommen konnte. Die Infizierung des CB wurde durch Untersuchungen des von\nihm am 10. Juli, 15. September und 15. Oktober 1987 entnommenen Blutes festgestellt. Die AIDS-Erkrankung ist bereits\nbis zum Stadium III fortgeschritten und hat damit nahezu das\nVollbild erreicht. Eine andere Ansteckungsursache scheidet\naus: Seit dem Jahre 1984, seit CD nit seinem Freund\nVE zusammenlebte, hatte CB nur mit dem Angeklagten Sexualverkehr; WEB selbst ist nicht infiziert.\n\n2. Zu Recht hat die Strafkammer die Infizierung des\nPartners durch ungeschützten Sexualverkehr seitens eines\nHIV-Infizierten als - vollendete - gefährliche Körperverletzung (S$S 223 a StGB) gewertet.\n\na) Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 36, 1). Der hier zur Entscheidung stehende\nFall weist gegenüber dem entschiedenen die Besonderheit auf,\ndaß es zu einer Infizierung tatsächlich gekommen ist. Dies\nhat die sachverständig beratene Strafkammer ohne Rechtsfeh-\n\nler festgestellt; das Infektionsrisiko bei ungeschütztem\nAnalverkehr ist nachgewiesenermaßen besonders groß (BGHSt\n36, 1, 8). Andere Ursachen der Infektion als den Sexualkontakt mit dem Angeklagten hat das Landgericht auf Grund\neiner rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung ausgeschlossen.\nAuch der - verhältnismäßig frühe - Zeitpunkt der Feststellung erster Infektionsmerkmale im Blut, etwa zehn Tage\nnach dem Sexualkontakt, steht nicht in Widerspruch zu medizinischen Erfahrungssätzen. Zwar wird vielfach angenommen,\ndaß eine HIV- Infektion in der Regel erst mehrere (vier bis\nsechs) Wochen nach der Ansteckung durch den Nachweis von\nAntikörpern im Blut belegbar ist (Pschyrembel, Klinisches\nWörterbuch, 255. Aufl. S. 31; Jipp MedR 1987, 257, 258;\nBuchborn MedR 1987, 260, 261; Laufs/Laufs NJW 1987, 2257,\n2261; Bruns NJW 1987, 693, 694; Prittwitz JA 1988, 427,\n430). Der vom Landgericht gehörte Sachverständige hat sich\ndemgegenüber auf eine wissenschaftliche Veröffentlichung\nberufen können, die einen positiven Antikörperbefund schon\nzehn Tage nach dem feststehenden Infektionszeitpunkt beschreibt. Im Hinblick darauf kann nicht als wissenschaftlich\ngesicherte Erkenntnis gelten, daß zwischen einer HIV-Infektion und der ersten Nachweismöglichkeit von Antikörpern\nmindestens eine Frist von vier Wochen verstreichen müßte. Im\nübrigen waren die Merkmale im Blut zu diesem frühen Zeitpunkt noch so schwach ausgebildet, daß sie zunächst bei der\nUntersuchung übersehen worden waren (UA 10).\n\nIn der Infizierung des Opfers liegt bereits die Schädigung der Gesundheit und damit die Körperverletzung, da diese\nden körperlichen Normalzustand des Opfers tiefgreifend verändert (BGHSt 36, 1, 7). Schon die psychische Situation, in\n\nder sich eine HIV-infizierte Person befindet, kann eine Gesundheitsschädigung darstellen (vgl. AG Hamburg NJW 1989,\n2071).\n\nb) Der Senat tritt auch der Rechtsauffassung bei, daß\nder zur Infizierung mit dem HI-Virus führende ungeschützte\nSexualakt eine \"das Leben gefährdende Behandlung\" im Sinne\nvon § 223 a Abs. 1 StGB ist (BGHSt 36, 1, 8/9). Zwar muß\nnach dem Wortlaut der Bestimmung die Körperverletzung \"mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung\" begangen worden sein. Das bedeutet, daß die Aktivität, die zur Körperverletzung führt, die das Leben gefährdende Qualität haben\nmuß, nicht der schließlich verursachte Körperverletzungserfolg. Erfaßt sind damit in erster Linie Handlungen, die\nnach der Art ihrer Durchführung auf mehr als eine Körperverletzung, nämlich auf Lebensgefährdung \"angelegt\" waren, bei\ndenen sich aber diese Gefahr schließlich nicht verwirklicht\nhat (vgl. BGHSt 2, 160, 163; Hirsch in LK StGB 10. Aufl.\n§ 223 a Rdn. 21; Olshausen StGB 12. Aufl. $S 223 a Anm. 9).\nier ist die \"Behandlung\" der Sexualverkehr, der als solcher das Gefährdungspotential nicht aufweist; erst der Erfolg, die Infizierung, hat die schwerwiegenden weiteren Folgen. Letztlich kann aber zwischen der Gefährlichkeit der\nHandlung und der Gefährlichkeit des Körperverletzungserfolges vom Sinngehalt dieses Qualifikationsmerkmals der Körperverletzung her jedenfalls bei lebensgefährdenden Virusübertragungen kein begründbarer Unterschied gemacht werden (vgl.\nMeier GA 1989, 207, 210 £.).\n\nc) Die Versuche, Fälle der hier vorliegenden Art rechtlich als Vergiftung (§ 229 Abs. 1 StGB) einzuordnen (Schünemann in Schünemann/Pfeiffer, Die Rechtsprobleme von AIDS,\n1988 S. 485 f; JR 1989, 89, 92; vgl. auch Herzberg JZ 1989,\n470, 480 £f), überzeugen nicht. Diese Bestimmung erfordert\nnach ihrem klaren Wortlaut, daß die Absicht der Gesundheitsbeschädigung (\"um ... zu beschädigen\") vorliegen muß (vgl.\nBGHSt 32, 130, 131). Eine solche wird in aller Regel in dem\nhier zur Entscheidung stehenden Bereich fehlen. Von diesem\nErfordernis abzurücken, wie es verschiedentlich gefordert\nwird (Schünemann aaO), ist weder veranlaßt noch gerechtfertigt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hält an dieser Voraussetzung fest (vgl. Beschluß vom 4. September 1985\n- 3 StR 348/85).\n\n3. Auch die Feststellung des inneren Tatbestandes ist\nfrei von Rechtsirrtum. Die Strafkammer ist aufgrund einer\nGesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände\n(vgl. BGHSt 36, 1, 10) zu der Überzeugung gelangt, daß der\nAngeklagte mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Zwar können\ngegen die Bejahung eines solchen Vorsatzes im Einzelfall Bedenken bestehen, vor allem, wenn die Partner mit ihren Sexualkontakten eine echte Lebensgemeinschaft anstreben. Hier\nliegt der Fall indessen anders. Der Angeklagte, der seit\nfrühester Jugend homosexuelle Kontakte verschiedener Art\nhatte und jahrelang der Prostitution nachgegangen war, hatte\nnach den Feststellungen bei seiner Kontaktaufnahme mit\nCHE keine über eine flüchtige Sexualbekanntschaft hinausgehenden Ambitionen. Dementsprechend verabredete er sich\nauch nicht aufs neue mit ihm. Es war vielmehr allein dieser,\n\n- 10 -\n\nder eine zweite Begegnung suchte. Dem Angeklagten war von\nBeginn an klar, daß sein in Aussicht genommener Sexualpartner großen Wert darauf legte, kein gesundheitliches Risiko\neinzugehen. Mit dessen Äußerung, er sei \"sauber\" oder\n\"o.k.\", wurde dem Angeklagten unmittelbar vor dem Sexualakt\nin das Bewußtsein gerufen, daß er - wie er aus den ärztlichen Belehrungen wußte - zur Vermeidung einer Ansteckung\nseines Partners keinen ungeschützten Sexualverkehr ausführen\ndurfte. In dieser Situation, in Erkenntnis der Gefahr und\ndurch die Bemerkung des Zeugen nach Art eines \"Pflichtenappells\" zur Vermeidung einer Infizierung aufgerufen, entschloß er sich, ungeschützt mit CD zu verkehren. Damit\nentschied er sich bewußt und willentlich für die als möglich\nerkannte Schädigung seines Partners. Zu Recht stellt die\nStrafkammer auch darauf ab, daß die von ihm gewählte Art des\nSexualverkehrs (Analverkehr) erkanntermaßen eine besonders\nhohe Ansteckungsgefahr in sich barg (vgl. BGHSt 36, 1, 10,\n11). Daß der Angeklagte hier mit bedingtem Vorsatz gehandelt\nhat, leitet die Strafkamemr darüber hinaus auch aus dem Aussageverhalten des Angeklagten her, der zunächst jegliche Bekanntschaft mit CB geleugnet und später seine Einlassung dahin geändert hat, er habe zwar einen Sexualkontakt\nmit ihm gehabt, dabei allerdings ein Kondom benutzt. Wenn\ndie Strafkammer aufgrund ihrer Gesamtschau deshalb zu dem\nErgebnis gelangt, daß der Angeklagte in Kenntnis der von ihm\nausgehenden Ansteckungsgefahr seiner eigenen sexuellen Befriedigung wegen die Infizierung des Partners mit dem lebensbedrohenden Virus in Kauf genommen hat, so ist dies aus\n\nRechtsgründen nicht zu beanstanden.\n\n- 11 -\n\n4. Zu Recht hat die Strafkammer auch einen Tötungsvorsatz verneint, indem sie auf die erhöhte Hemmschwelle bei\ndem Entschluß zu einem Tötungsdelikt hinweist, die hier\nnicht überschritten worden ist. Sie befindet sich insoweit\nim Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs\n(BGHSt 36, 1, 15; vgl. auch Schlehofer NJW 1989, 2017 ff£f.).\nDas trifft auch zu, soweit das Vorliegen eines \"erlaubten\nRisikos\" oder eines Handelns \"auf eigene Gefahr\" verneint\nworden ist (BGH aaO S. 16 f).\n\nIII. Nicht gefolgt werden kann der Strafkammer allerdings dahin, im Wege der \"wahldeutigen Feststellung\" in Form\neiner \"Kombination von Tat- und Gesetzesalternativität\" (UA\n23) die beiden Sexualkontakte sachlich rechtlich als eine\nin Tatmehrheit begangene versuchte und eine vollendete gefährliche Körperverletzung zu werten.\n\n1. Die Strafkammer legt ihrer Urteilsfindung zugrunde,\ndaß der Angeklagte zwei materiellrechtlich selbständige Taten verwirklicht hat und verurteilt ihn auch wegen beider\nDelikte. Dabei bleibt allerdings ungeklärt, wann er die gefährliche Körperverletzung vollendet hat, ob am 28. Juni\noder am 29./30. Juni 1987. Da die Tathandlungen, wegen der\nder Angeklagte für diese beiden Tatzeitpunkte verurteilt\nwird, nach Ort, Zeit und Umständen eindeutig bestimmt sein\nmüssen (vgl. Tröndle in LK StGB 10. Aufl. § 1 Rdn. 79 und\n81), durfte er im Hinblick auf die zeitliche Ungewißheit der\nvollendeten Begehung des § 223 a StGB und die dadurch gebotene Anwendung des Zweifelssatzes nur wegen zweier versuchter gefährlicher Körperverletzungen schuldig gesprochen werden. Denn nur der jeweilige Versuch einer solchen Straftat\n\n- 12 -\n\nkann für jeden der beiden Zeitpunkte mit Sicherheit festgestellt werden (vgl. Hruschka JuS 1982, 317, 321; Tröndle\naaO Rdn. 69). Die Überzeugung, daß die vollendete gefährliche Körperverletzung durch den Sexualakt am 28. Juni oder\nam 29./30. Juni 1987 begangen worden ist, konnte die Straf-\n\nkammer gerade nicht gewinnen.\n\nDas würde bedeuten, daß der Erfolgseintritt keiner der\nbeiden Verletzungshandlungen zugerechnet werden kann, obgleich sicher ist, daß eine der beiden Handlungen zur Vollendung des § 223 a StGB geführt hat (vgl. BGH NJW 1957,\n1643). Eine Wahlfeststellung auf rechtlicher Grundlage für\njeweils einen der beiden Zeitpunkte zwischen Vollendung und\nVersuch scheidet aus (vgl. BGHSt 22, 154, 156; 23, 203, 205\nEser in Schönke/Schröder StGB 23. Aufl. $S 1 Rdn. 111;\nSchmoller, Alternative Tatsachenaufklärung im Strafrecht,\nS. 170), da hier ein Stufenverhältnis, nämlich ein Verhältnis des Mehr oder Weniger, vorliegt. Für dieses gilt uneingeschränkt der Grundsatz \"in dubio pro reo\".\n\n2. Eine solche Verurteilung wird jedoch nach Auffassung des Senats dem Unrechtsgehalt der Tat in dem hier zu\nbeurteilenden Bereich lebensbedrohender sexueller Verhaltensweisen mit demselben Partner außerhalb einer Dauerbeziehung nicht voll gerecht. Es widerspricht der Einzelfallgerechtigkeit, die Vollendung der gefährlichen Körperverletzung durch die Ansteckung des Opfers mit dem HI-Virus im Schuldspruch nicht zum Ausdruck zu bringen (vgl.\n\nDr}\n\nBGH NJW 1989, 596, 598; Wolter MDR 1981, 441). Ob dies durch\n\nden Sexualakt am 28. Juni oder am 29./30. Juni 1987 geschehen ist, kann als Wahlfeststellung im Tatsächlichen (Tatsachenalternativität) offen bleiben (vgl. Tröndle aa0 Rdn. 71\nund 88; Eser aaO § 1 Rdn. 61).\n\n024\n\n- 13 -\n\n3. Dem am 28. oder 29./30. Juni 1987 versuchten Delikt\nder gefährlichen Körperverletzung kommt bei der hier getroffenen rechtlichen Lösung dann keine strafrechtlich selbständige Bedeutung mehr zu (vgl. auch BGH NJW 1957, 1643). Die\nbeiden Geschehnisse sind durch eine Aburteilung als vollendete gefährliche Körperverletzung auf wahldeutiger Tatsachenfeststellung - die beide Zeitpunkte erfaßt - ver-\n\nbraucht.\n\nDas führt indessen nicht dazu, daß der Angeklagte von\ndem Vorwurf der versuchten gefährlichen Körperverletzung\nfreizusprechen ist. Obwohl ihm die Anklage zwei sachlichrechtlich selbständige Straftaten zur Last gelegt hat, ist\ner nur wegen einer Tat (der vollendeten gefährlichen Körperverletzung) zu verurteilen; diese Verurteilung erfaßt nicht\nden weiteren rechtlichen Anklagevorwurf, dem jetzt die tatsächliche Grundlage fehlt, weil sie der Verurteilung wegen\nvollendeter gefährlicher Körperverletzung alternativ zugrunde liegt. Ein Freispruch von einem entfallenden rechtlichen Gesichtspunkt kommt jedoch nicht in Betracht (vgl.\nKroschel/Meyer-Goßner, Die Urteile in Strafsachen, 25. Aufl.\nS. 21).\n\nIV. Deshalb begegnet der Strafausspruch wegen vollendeter gefährlicher Körperverletzung keinen rechtlichen Bedenken. Allerdings entfallen, da der Schuldspruch wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung ausscheidet, die hierfür festgesetzte Einzelstrafe und die Gesamtstrafe, so daß\n\n- 14 -\n\nlediglich die für die vollendete gefährliche Körperverletzung rechtsfehlerfrei gebildete Freiheitsstrafe von einem\nJahr und sechs Monaten - mit Strafaussetzung zur Bewährung -\n\nbestehenbleibt.\n\nSalger Laufhütte Goydke\n\nMeyer-Goßner Steindorf","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1989-10-12/4-str-318-89","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 229","ref_norm":"229","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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