{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1989-02-23_4_StR_628_88_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1989-02-23","aktenzeichen":"4 StR 628/88","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Ein Angeklagter ist (nur) wegen Hehlerei zu verurteilen,\nwenn nicht aufgeklärt werden kann, ob er Mittäter des\nBetrugs war, jedoch feststeht, daß er einen Teil der durch\nden Betrug erlangten Beute in Kenntnis der Vortat von den\nTätern des Betrugs erhalten hat (im Anschluß an BGHSt 35,\n86).","text_plain":"Nachschlagewerk: ja nur zu2a,b,d\n\nBGHSt: nein\nVeröffentlichung: ja nur zu2a,b,d\nBGHR: ja nur zu2a,b,d\n\nStGB 1975 Ss 259, 263\n\nEin Angeklagter ist (nur) wegen Hehlerei zu verurteilen,\nwenn nicht aufgeklärt werden kann, ob er Mittäter des\nBetrugs war, jedoch feststeht, daß er einen Teil der durch\nden Betrug erlangten Beute in Kenntnis der Vortat von den\nTätern des Betrugs erhalten hat (im Anschluß an BGHSt 35,\n86).\n\nBGH, Urteil vom 23. Februar 1989 - 4 StR 628/88 - LG Dort-\n\nmund\n\nBUNDESGERICHTSHOF +\"\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR 628/88 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nGiuseppe FEB aus Dei. geboren am «>\n@ 1943 in NER (Italien),\n\nwegen Raubes u.a.\n\nwIllI\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 23. Februar 1989, an der teilgenommen haben:\n\nVizepräsident des Bundesgerichtshofs\nSalger\nals Vorsitzender,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nLaufhütte\nGoydke\nDr. Jähnke\nDr. Meyer-Goßner\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt Dr. @EEEEB in der verhandlung,\nBundesanwalt EB bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt GEB au: vn\n\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte >\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird\nder Schuldspruch des Urteils des\nLandgerichts Dortmund vom 20. Juli\n1988 dahin abgeändert, daß der Angeklagte wegen Raubes und wegen Hehlerei verurteilt wird.\n\nDie weiter gehende Revision wird verworfen.\n\n2. Der Angeklagte hat die Kosten seines\nRechtsmittels zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes sowie\nwegen Betrugs oder Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe\nvon drei Jahren verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel\nführt nur zu einer Änderung des Schuldspruchs, im übrigen\nhat es keinen Erfolg.\n\n1. Soweit sich die Revision gegen die Verurteilung des\nAngeklagten wegen Raubes richtet, ist sie unbegründet. Das:\nLandgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der Ange-\n\nklagte Mittäter des von PP, Carmine Fgp und Sn\nzum Nachteil der Eheleute Tg pesangenen Raubes ist.\n\na) Die von dem Beschwerdeführer hiergegen erhobene\nVerfahrensrüge kann keinen Erfolg haben:\n\nDer Verteidiger des Angeklagten hatte hilfsweise beantragt, Maria Fo - die Mutter des Angeklagten - als Zeugin\ndazu zu vernehmen, daß die Raubbeute entgegen der Aussage\ndes Zeugen Po nicht in deren Beisein in der Wohnung in\nder Westhoffstraße verteilt worden sei, da Maria FB zu\ndiesem Zeitpunkt keinen Zugang zu ihrer früheren Wohnung\nmehr gehabt habe. Entsprechend diesem Beweisamtrag ist die\nStrafkammer in den Urteilsgründen davon ausgegangen, daß die\nMutter des Angeklagten bei der Beuteteilung \"schon offiziell\nausgezogen - und nicht mehr anwesend war\" (UA 10). Daß die\nStrafkammer hieraus nicht den vom Beschwerdeführer gewünschten Schluß auf die Unglaubwürdigkeit des Zeugen FEED sezogen hat, diesen vielmehr nach einer ausführlichen Abwägung\naller Umstände (UA 22 bis 28) für glaubwürdig erachtete, ist\nrechtlich bedenkenfrei; denn die Wahrunterstellung bezieht\nsich nur auf die Beweistatsache, nicht auf die Schlüsse, die\naus ihr gezogen werden können (vgl. Herdegen in KK 2. Aufl.\n§ 244 StPO Rdn. 90).\n\nb) Auch die von dem Beschwerdeführer in materieller\nHinsicht erhobenen Beanstandungen sind unbegründet:\n\nAus der Tatsache allein, daß bei den polizeilichen Vernehmungen des Zeugen TB und seiner Einvernahme in der\nHauptverhandlung ein Dolmetscher zugezogen wurde, folgt\nnicht, daß der Zeuge - der \"seit Jahren\" in Braunschweig ein\nkleines Geschenkartikelgeschäft betrieb (UA 5) - sich nicht\nmit dem Angeklagten in deutscher Sprache verständigen konnte.\n\nm nn\n\nv\n\nEs stellt auch keinen Widerspruch in den Urteilsgründen\ndar, wenn die Strafkammer davon ausgeht, der Angeklagte habe\nseine Mittäter vor dem Geschäft instruiert, obwohl Yildiz\nCE und Salvatore MB währenddessen die Schaufenster\ndes Geschenkartikelgeschäftes des Angeklagten dekoriert und\ndabei - was sich allerdings aus den Urteilsgründen nicht ergibt - den Angeklagten und seine Mittäter nicht gesehen hätten. Die Urteilsgründe stellen nämlich nicht fest, daß die\nAbsprache der Täter genau vor diesem Schaufenster stattgefunden hat, sondern nur, daß der Angeklagte seine Mittäter\n\"auf dem vor der Geschäftszeile befindlichen Bürgersteig ...\nabgefangen\" hat (UA 7).\n\n2. Dagegen ist die Verurteilung wegen \"Betrugs oder\nHehlerei\" dahin abzuändern, daß der Angeklagte (nur) der\nHehlerei schuldig ist.\n\na) Das Landgericht hat nicht festzustellen vermocht, ob\nder Angeklagte bei dem gegenüber den Brüdern Aggsuii»\nbegangenen Betrug, denen falsche Goldbarren als echt für\n140.000,-- DM verkauft wurden, beteiligt war oder ob er\nlediglich 20.000,-- DM von dem erlangten Kaufpreis in\nKenntnis des von anderen begangenen Betrugs erhalten hat. Es\nhat ihn deshalb wahlweise des Betrugs oder der Hehlerei\nschuldig gesprochen.\n\nb) Die Prozeßvoraussetzung einer ordnungsmäßigen Anklageerhebung (vgl. BGHSt 32, 146, 150) ist auch hinsichtlich der wahldeutigen Verurteilung wegen Betruges oder Hehlerei erfüllt, obwohl dem Angeklagten in der Anklageschrift\nnur zur Last gelegt worden war, \"im Zusammenwirken mit an-\n\nderen Mittätern falsche Goldbarren aus Italien\" beschafft\n\nund \"diese in Köln an die Gebrüder A für\n\n140.000,-- DM\" verkauft, somit einen Betrug gegenüber den\nBrüdern > begangen zu haben (Bd. V Bl. 1569\nd.A.), und eine Nachtragsanklage nicht erhoben wurde. Die im\nAnschluß an den gegenüber den Brüdern AD verübten\nBetrug noch am selben Tag in nicht allzu großer Entfernung\nvom Tatort vorgenommene Teilung der Beute stellte nämlich\nnoch keinen anderen geschichtlichen Vorgang dar, sondern\nwurde von dem in der zugelassenen Anklage - die in der Darstellung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen die\nBeuteteilung ausdrücklich erörtert - bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis mit umfaßt, so daß sie mit diesem einen\neinheitlichen Vorgang bildete (vgl. BGHSt 35, 86, 88 = NStz\n1988, 455 mit Anmerkung Wolter).Da insoweit - anders als\n\nin dem der Entscheidung BGH NStZ 1989, 37 zugrundeliegenden\nFall (vgl. dazu auch einerseits Roxin JZ 1988, 260, 261,\nandererseits Gillmeister NSt2z 1989, 1, 4 £.) - eine Tat im\nSinne des § 264 StPO vorlag, bedurfte es im vorliegenden\nFall zur Aburteilung wegen einer wahlweise neben dem Betrug\nbegangenen Hehlerei keiner Nachtragsanklage, sondern lediglich eines - hier in der Hauptverhandlung auch gegebenen -\nHinweises auf die Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes\nnach § 265 StPO.\n\nc) Die vom Beschwerdeführer erhobenen Verfahrensbeschwerden sind unbegründet:\n\naa) Die Rüge, die Verteidigung sei in einem für die\nEntscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden, kann schon deswegen\n\nkeinen Erfolg haben, weil die Revision nicht im einzelnen\ndarlegt, inwieweit eine Befragung des - am dritten Tag der\nsich über siebzehn Tage erstreckenden Hauptverhandlung vernommenen - Zeugen > auf Grund der beanstandeten\ngerichtlichen Anordnung unterbleiben mußte und welcher für\nden Angeklagten möglicherweise günstige Sachverhalt deswegen\nnicht aufgeklärt werden konnte.\n\nbb) Der Beschluß des Landgerichts, durch den es die\nkommissarische Vernehmung einer Reihe in Italien lebender\nZeugen abgelehnt hat, läßt keinen Rechtsfehler erkennen.\nSoweit der Verteidiger in der Hauptverhandlung vor dem Senat\ndarauf abgestellt hat, die Zeugen seien nicht formell und\nnicht unter Hinweis auf Art. 12 des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen geladen worden,\nentfernt er sich in unzulässiger Weise von der schriftlichen\nRevisionsbegründung, in der nicht vorgetragen worden ist, in\nwelcher Form die Zeugen auf den 11. Juli 1988 von der\nStrafkammer zur Hauptverhandlung vorgeladen worden sind.\n\ncc) Der Beschwerdeführer beanstandet schließlich, daß\ndie Strafkammer seinen Antrag auf Vernehmung \"der Vernehmungsbeamten der Zeugen MB und rw nicht beschieden\nhabe. Die Strafkammer hat jedoch den Leiter des zuständigen\nSonderdezernats, KHM GB: als Zeugen gehört, der den\nZeugen PB mehrfach vernommen hatte. Im Rahmen der\nWürdigung der Aussage des Zeugen cum erörtert die\nStrafkammer auch, daß Pl durch RB und ne schon\nbelastet worden sei (UA 23). Die von dem Beschwerdeführer\nerhobene Rüge hätte sich daher damit auseinandersetzen\nmüssen, daß der gestellte Beweisamtrag durch die Vernehmung\n\ndes Zeugen cm für die Strafkammer erkennbar nicht erledigt war. Da es an dieser notwendigen Darlegung fehlt,\nkann auch diese Verfahrensrüge keinen Erfolg haben.\n\nd) Der Schuldspruch ist jedoch auf die Sachbeschwerde\nhin von der (wahlweisen) Verurteilung wegen Betrugs oder\nHehlerei auf die (eindeutige) Verurteilung wegen Hehlerei\nabzuändern.\n\nEs kann dahingestellt bleiben, ob eine Verurteilung auf\nwahldeutiger Grundlage wegen Betrugs oder Hehlerei rechtlich\nzulässig ist.Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat\ndies zwar in einem obiter dictum bejaht (NJW 1974, 804);\nauch der 5. Strafsenat ist in einem Beschluß, bei dem die\nwahlweise Verurteilung wegen Betrugs oder Hehlerei auf Grund\neines Verfahrensfehlers aufgehoben wurde, hiervon anscheinend stillschweigend ausgegangen (Beschluß vom 19. April\n1977 - 5 StR 142/77). Der erkennende Senat hat hingegen\nwegen der unterschiedlichen Rechtsgüter die einerseits durch\n§ 242 StGB andererseits durch § 263 StGB geschützt werden\nsollen, vor allem aber wegen des unterschiedlichen\nTäterwillens die Möglichkeit einer Wahlfeststellung zwischen\nDiebstahl und Beihilfe zum Betrug verneint (NStZ 1985,\n\n123).\n\nDie Frage bedarf im vorliegenden Fall aber keiner Entscheidung, weil hier die Besonderheit besteht, daß bei\nNichterweislichkeit der Mittäterschaft bei dem Betrug nach\nden bisherigen Feststellungen zweifelsfrei eine Hehlerei gegeben ist (sog. Postpendenzfeststellung; vgl. Hruschka JZ\n\n1970, 637, 640 £f; NIW 1971, 1392 £f). In einem solchen Fall\nhat eine (eindeutige) Verurteilung wegen Hehlerei zu\nerfolgen. Dies hat der 2. Strafsenat für den vergleichbaren\nFall der Nichterweislichkeit der Mittäterschaft an einer\nschweren räuberischen Erpressung und der zweifelsfreien\nFeststellung der dieser nachfolgenden Hehlerei entschieden\n(BGHSt 35, 86). Der Senat schließt sich dieser Auffassung\nfür den hier gegebenen Fall an: Auch hier steht fest, daß\nder Angeklagte in Kenntnis der Vortat einen Teil der Beute\nerhalten hat; einer Verurteilung des Angeklagten wegen\nHehlerei könnte nach den bisherigen Feststellungen nur\nentgegenstehen, daß er Mittäter des Betrugs war. Kommt eine\nVerurteilung nach §§ 263, 25 Abs. 2 StGB aber nicht in\nBetracht, so ist eine (eindeutige) Verurteilung wegen\nHehlerei geboten (BGHSt 35, 86, 89; Wolter, Wahlfeststellung\nund in dubio pro reo, 1987, S. 42; ders. NStZ 1988, 456;\nRudolphi in SK Anh. zu § 55 StGB Rdn. 25; vgl. auch\nSchmoller, Alternative Tatsachenaufklärung im Strafrecht,\n1986, S. 234; a.A. bei \"tatbestandlicher Postpendenz\" Eser\nin Schönke/Schröder 23. Aufl. § 1 StGB Rdn. 98; differenzierend Küper in Festschrift für Lange, 1976, S. 65, 73 £f).\nEines Rückgriffs auf die - durch den Betrug sonst ausgeschlossene (vgl. BGHSt 14, 38, 43 ff) und durch die Hehlerei sonst verdrängte (vgl. Dreher/Tröndle 44. Aufl. § 259\nStGB Rdn. 30) - Unterschlagung (§ 246 StGB), wie Günther es\nvorschlägt (Verurteilungen im Strafprozeß trotz subsumtionsrelevanter Tatsachenzweifel, 1976, S. 268 ff; JZ 1976, 665\nff; JR 1982, 81 f), bedarf es deswegen hier nicht.\n\ne) Der Senat hat daher den Schuldspruch entsprechend\ngeändert, da die Verurteilung wegen Hehlerei auch im übrigen\n\n- 10 —-\n\nkeinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen\nläßt; insoweit werden auch keine Beanstandungen von der\nRevision erhoben.\n\nDie Änderung des Schuldspruchs läßt den Strafausspruch\nunberührt, da die Strafkammer bei der Strafzumessung nur von\nder dem Angeklagten angelasteten Hehlerei ausgegangen ist.\n\nSalger Laufhütte Goydke\nJähnke Meyer-Goßner","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1989-02-23/4-str-628-88","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1989-02-23/4-str-628-88","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:21:32.258127+00:00"}}