{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1988-04-21_4_StR_133_88_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1988-04-21","aktenzeichen":"4 StR 133/88","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"‚. BUNDESGERICHTSHOF #4\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\n4 StR 133/88\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nStefan > GE aus E@ER, dort geboren am «DB 1965,\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln\n\nwIII\n\n76\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in\nder Sitzung vom 21. April 1988, an der teilgenommen\nhaben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nSalger,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Knoblich\nGoydke\nDr. Meyer-Goßner\nDr. Brüning\n\nals beisitzende Richter, .\n\nStaatsanwalt >\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte 1\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n46\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts Essen vom 4. Dezember 1987\n\na) im Schuldspruch dahin neu gefaßt, daß\nder Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig\n\nist,\n\nb) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten\ndes Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des\n\nLandgerichts zurückverwiesen.\nDie weiter gehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten \"wegen gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringen\nMengen\" zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Er hat\nin der Zeit von Februar bis Mai 1987 von einem niederländischen Drogenhändler in mehreren Lieferungen fast 4 kg Haschisch bezogen und an einen Betäubungsmittelhändler in der\n\nBundesrepublik weiterveräußert; zur Übergabe der letzten\nLieferung an diesen ist es nicht mehr gekommen, weil er auf\nder Fahrt zum Übergabeort festgenommen und das Haschisch\n\n(984 g) sichergestellt wurde.\n\nMit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das\nVerfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das\nRechtsmittel führt zur Neufassung des Schuldspruchs und zur\nAufhebung des Strafausspruchs; im übrigen ist es erfolglos.\n\n1. Zu Recht beanstandet die Revision mit der Verfahrensrüge wie auch mit der Sachbeschwerde, daß das Landgericht es unterlassen hat, zur Beurteilung der Schuldfähig-\n\nkeit des Angeklagten einen Sachverständigen hinzuzuziehen.\n\nNach den Feststellungen ist im Jahre 1976 \"im Kopf\"\ndes Angeklagten \"eine Zyste festgestellt\" worden, die \"durch\neine neurochirurgische Operation mit einer Zystendrainage\nstillgelegt\" wurde. Die Behandlung erforderte einen \"mehrmonatigen Aufenthalt im Krankenhaus\". Der Angeklagte muß\nseither \"wie bei einer Antiepileptica-Behandlung antikonvulsive Medikamente einnehmen, um das Auftreten von Krampfanfällen zu vermeiden\". Das Landgericht hat sich mit der\nFrage, ob er durch diese Erkrankung und ihre Folgen zur\nTatzeit in seiner Schuldfähigkeit beeinträchtigt war, nicht\nauseinandergesetzt; es ist, ohne sachverständige Hilfe in\nAnspruch zu nehmen, von seiner vollen Schuldfähigkeit ausgegangen. Das begegnet durchgreifenden Bedenken.\n\nDie dargelegten Feststellungen zur Erkrankung des Angeklagten, insbesondere der Umstand, daß er noch heute an\n\nderen Folgen leidet, lassen nämlich auf das Vorliegen einer\nHirnschädigung schließen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist in einem solchen Falle\nregelmäßig die Zuziehung eines ärztlichen Sachverständigen,\nder über besondere Kenntnisse und Erfahrungen im medizinischen Bereich der Hirnverletzungen verfügt, geboten (vgl.\nBGH NJW 1952, 633; BGH StV 1981, 73 und 602; 1986, 285,\njeweils m. w. Nachw.; BGH, Urteil vom 18. April 1984\n\n- 2 StR 865/83). Anhaltspunkte dafür, daß hier von einer\nsolchen Begutachtung ausnahmsweise abgesehen werden konnte,\nlassen sich den Feststellungen nicht entnehmen. Das Landgericht durfte deshalb die Frage einer möglichen Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit des Angeklagten nicht unerörtert\nlassen und nicht auf Grund eigener Sachkunde beurteilen,\nauch wenn dessen eigene Angaben eine solche Beeinträchtigung\nausgeschlossen erscheinen ließen, sondern mußte hierzu einen\nSachverständigen anhören (vgl. BGH StV 1986, 285).\n\n2. Dieser Rechtsfehler nötigt jedoch nur zur Aufhebung\ndes Strafausspruchs, da die Voraussetzungen völliger Schuldunfähigkeit nach § 20 StGB ersichtlich nicht vorliegen. Der\nbisherige Lebenslauf des Angeklagten - er hat in der Zeit\nnach dem Krankenhausaufenthalt die Fachhochschulreife erworben und studiert seit dem Wintersemester 1986/87 Ingenieurwissenschaften- sowie sein planmäßiges und umsichtiges Vorgehen bei der Tatausführung lassen darauf schließen, daß er\ndie erforderliche Einsichtsfähigkeit gehabt hat und seine\nSteuerungsfähigkeit jedenfalls nicht gänzlich ausgeschlossen\n\nwar.\n\n3. Die Nachprüfung des Urteils auf die Sachbeschwerde\nhat im übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Auffassung des Landgerichts, der Erwerb\nvon Betäubungsmitteln zum Eigenverbrauch gehe als unselbständiger Teilakt im Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens auf, ist allerdings unzutreffend. Nach der ständigen\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht insoweit vielmehr Tateinheit (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Körner Betäubungsmittelgesetz 2. Aufl. S 29 Rdn. 403). Der Angeklagte hätte deshalb auch wegen - tateinheitlich begangenen - unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln verurteilt\nwerden müssen. Er ist dadurch, daß dies unterblieben ist,\njedoch nicht beschwert (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember\n1985 - 1 StR 531/85 - m. w. Nachw.).\n\n4. In der neuen Hauptverhandlung wird wiederum zu\nprüfen sein, ob ein besonders schwerer Fall im Sinne des\n§ 29 Abs. 3 BtMG vorliegt. Diese Vorschrift enthält nämlich\nkeine selbständigen Qualifikationstatbestände, sondern nur\nStrafzumessungsregeln (vgl. Körner aaO S 29 BtMG Rdn. 581\nm. w. Nachw.). Das vom Landgericht festgestellte gewerbsmäßige Handeln sowie das Vorliegen einer nicht geringen\nMenge des Betäubungsmittels sind daher nicht Teil des\nSchuldspruchs. Zur Klarstellung hat der Senat diesen dementsprechend neu gefaßt.\n\n5, Die neu entscheidende Strafkammer hat somit erneut\nzu untersuchen, ob der Angeklagte diese beiden Regelbeispiele des besonders schweren Falles verwirklicht hat. Die\n\nvon der Revision erhobene Aufklärungsrüge, mit der beanstandet wird, daß das Landgericht keine ausreichenden Feststellungen zum Merkmal der nicht geringen Menge getroffen\nhabe, weil das Urteil keine Ausführungen zum Wirkstoffgehalt\ndes vom Angeklagten veräußerten Haschisch enthält, bedarf\ndeshalb keiner Erörterung. Der Senat weist jedoch darauf\nhin, daß diese Frage in der neuen Hauptverhandlung zu klären sein wird. Zwar kann bei der festgestellten Gesamtmenge, mit welcher der Angeklagte Handel getrieben hat, ausgeschlossen werden, daß diese nicht mindestens 7,5 Gramm Tetrahydrocannabinol enthalten hat, die Grenze zur \"nicht\ngeringen Menge\" also überschritten ist (vgl. BGHSt 33, 8,\n14/15), zumal sein Abnehmer die Qualität des vor dem Geschäftsabschluß probierten Haschisch als gut befunden hatte.\nGleichwohl kann die Feststellung des Wirkstoffgehalts für\ndie Strafzumessung von Bedeutung sein, weil dieser Rückschlüsse auf die Gefährlichkeit der Straftat des Angeklagten\nzuläßt (vgl. Körner aaO $S 29 BtMG Rdn.206, 323 m. w. Nachw. )\nSoweit genaue Feststellungen nicht möglich sind, ist von der\nfür ihn günstigsten Qualität auszugehen, die nach den Feststellungen in Frage kommt (vgl. BGHSt 33, 8, 15). Dabei ist\nzur Bestimmung des Wirkstoffgehalts das bei thermischer Belastung entstehende psychoaktive Tetrahydrocannabinol einzubeziehen (vgl. BGHSt 34, 372 ff).\n\n6. Der Senat weist ferner darauf hin, daß $S 56 Abs. 2\nStGB zwar dem Tatrichter für die Beurteilung der Frage, ob\ndie Strafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann, einen weiten Bewertungsspielraum einräumt (vgl. BGH StV 1981, 121\nm. w. Nachw.), jedoch - auch in der seit dem 1. Mai 1986\ngeltenden Fassung des 23. Strafrechtsänderungsgesetzes vom\n\n13. April 1986(BGBl. 1986 I 393) - eine Gesamtwürdigung von\nTat und Täterpersönlichkeit vorschreibt, die sich aus den\nUrteilsgründen ergeben muß (vgl. BGHR StGB S 56 Abs. 2 Aussetzung, fehlerhafte 2 m. w. Nachw.). Diesem Erfordernis\nwerden die Ausführungen im angefochtenen Urteil, jedenfalls soweit die Persönlichkeit des nicht vorbestraften Angeklagten in Betracht kommt, nicht gerecht. Gegebenenfalls\nwird aber auch zu prüfen sein, ob die Verteidigung der\nRechtsordnung die Vollstreckung der Strafe gebietet (S 56\n\nAbs. 3 StGB).\n\nSalger Knoblich Goydke\n\nMeyer-Goßner Brüning","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1988-04-21/4-str-133-88","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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