{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1988-02-11_4_StR_516_87_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1988-02-11","aktenzeichen":"4 StR 516/87","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Das Berufungsgericht ist durch das Verschlechterungsverbot\ndes § 331 Abs. 1 StPO nicht gehindert, aus der in seinem\nVerfahren ausgesprochenen Geldstrafe und einer anderweit\nrechtskräftig verhängten, dem Erstrichter unbekannt gebliebenen Freiheitsstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe zu\nbilden.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt: ja\n\nStGB 1975 s 55;\nStPO 1975 § 331 Abs. 1\n\nDas Berufungsgericht ist durch das Verschlechterungsverbot\ndes § 331 Abs. 1 StPO nicht gehindert, aus der in seinem\nVerfahren ausgesprochenen Geldstrafe und einer anderweit\nrechtskräftig verhängten, dem Erstrichter unbekannt gebliebenen Freiheitsstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe zu\nbilden.\n\nBGH, Beschl. v. 11. Februar 1988 - 4 StR 516/87 - AG Hamm\nLG Dortmund\nOLG Hamm\n\nWIV\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nin dem Strafverfahren\n\ngegen\n\nTheodor Tadeus ‚P er geboren am\nGen 1923 ;, (Polen),\n- Verteidiger: Rechtsanwalt EEE RT\n\nwegen Diebstahls\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung\ndes Generalbundesanwalts und des Angeklagten am 11. Februar\n1988 durch den Vorsitzenden Richter Salger sowie die Richter\nDr. Knoblich, Goydke, Dr. Jähnke und Dr. Meyer-Goßner beschlossen:\n\nDas Berufungsgericht ist durch das Verschlechterungsverbot des § 331 Abs. 1 StPpo\nnicht gehindert, aus der in seinem Verfahren\nausgesprochenen Geldstrafe und einer anderweit rechtskräftig verhängten, dem Erstrichter\nunbekannt gebliebenen Freiheitsstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden.\n\nGründe:\n\nI. Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls\ngeringwertiger Sachen zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen\nzu je 40,- DM verurteilt. Das Landgericht hat seine Berufung\nverworfen, zugleich aber aus der Geldstrafe und einer\nrechtskräftigen Freiheitsstrafe von vier Monaten aus dem\nUrteil des Amtsgerichts Duisburg vom 11. Juni 1986 (85 Js\n234/86 StA Duisburg), die dem Amtsgericht unbekannt geblieben war, eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten gebildet. Das zur Entscheidung über die Revision des Angeklagten berufene Oberlandesgericht Hamm hält dies für\nrechtsfehlerfrei und möchte die Revision verwerfen. Es ist\nder Auffassung, daß das bei alleiniger Berufung des Angeklagten eingreifende Verbot, die ergangene Entscheidung zu\nseinem Nachteil abzuändern (§ 331 Abs. 1 StPO), hier hinter\n\ndas sachlichrechtliche Gebot der Gesamtstrafenbildung (S 55\nStGB) zurücktreten müsse. Nach ihm solle der Angeklagte so\ngestellt werden, wie wenn die in verschiedenen Verfahren\nuntersuchten Taten im ersten Verfahren abgeurteilt worden\nwären. Das Gesetz sehe für diesen Fall ausdrücklich die Möglichkeit der Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe aus Geldund Freiheitsstrafe, mithin eine den Angeklagten belastende\nVerschlechterung, vor. Diese Möglichkeit könne im Berufungsverfahren jedenfalls dann nicht blockiert sein, wenn der\nerste Richter die anderweitige gesamtstrafenfähige Verurteilung nicht kannte.\n\nAn der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht Hamm durch Erkenntnisse des Bayerischen\nObersten Landesgerichts und des Oberlandesgerichts Karlsruhe\ngehindert, die nach seiner Ansicht nicht miteinander zu vereinbaren sind und ihm daher jede denkbare Entscheidung ver-\n\nwehren,\n\nDas Bayerische Oberste Landesgericht hat in seinem\nUrteil vom 20. Juli 1979 - RReg. 1 St 26/79 - (BayObL6GSt\n1979, 105) eine Gesamtstrafe als rechtsfehlerfrei gebilligt,\nwelche das Berufungsgericht aus einer Freiheitsstrafe und\neiner anderweit verhängten, aber dem Erstrichter unbekannt\ngebliebenen Geldstrafe gebildet hatte. Das Oberlandesgericht\nKarlsruhe hat in seinem Beschluß vom 2. August 1982 - 4 Ss\n73/82 (NStZ 1983, 137 = JR 1983, 164) die Ansicht vertreten,\ndie Einbeziehung einer Geldstrafe in eine anderweit erkannte\nrechtskräftige Freiheitsstrafe bedeute eine Verschlechterung, weil der erste Richter bestimmt habe, daß die den Verfahrensgegenstand bildende Tat nur mit Geldstrafe geahndet\n\nwerden solle. Eine solche Verschlechterung sei dem Berufungsgericht durch § 331 Abs. 1 StPO untersagt; möglich\nsei allerdings, eine Gesamtstrafe nachträglich durch\nBeschluß gemäß § 460 StPO zu bilden.\n\nNach der Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm haben\nbeide Gerichte über dieselbe Rechtsfrage befunden. Für den\nFall, daß dies zu verneinen sein sollte, sieht es sich\naußerstande, der Rechtsansicht des Oberlandesgerichts\nKarlsruhe zu folgen. Es hat die Sache daher gemäß § 121\nAbs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof£ zur Entscheidung vorgelegt\nund die Rechtsfrage wie folgt formuliert:\n\n\"Ist es dem Berufungsgericht bei alleinigem\nRechtsmittel des Angeklagten in einem Fall,\n\nin dem an sich die Voraussetzungen einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB\nvorliegen, dieser Umstand jedoch dem erstinstanzlichen Tatrichter bei seinem Urteil nicht bekannt\ngewesen ist, durch das Verschlechterungsverbot\n\n(s 331 Abs. 1 StPO) verwehrt, bei Zusammentreffen\neiner Freiheitsstrafe mit einer Geldstrafe auf\neine Gesamtfreiheitsstrafe zu erkennen?\"\n\nII. Die Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben.\n\n1. Der Bundesgerichtshof hat die Rechtsfrage noch nicht\nentschieden. In seinem Beschluß vom 4. August 1976 - 2 StR\n420/76 (bei Holtz MDR 1977, 109) hat er zwar ausgeführt, daß\nder Tatrichter, der von der Möglichkeit der Bildung einer\nGesamtfreiheitsstrafe mit rechtskräftig erkannten Geldstrafen keinen Gebrauch gemacht hat, eine solche Entscheidung nach Aufhebung und Zurückverweisung der Sache nicht\nmehr nachholen kann. Dem lag jedoch ein Sachverhalt zugrunde, der sich vom vorliegenden in einem wesentlichen\nPunkt unterscheidet, weil die Strafen, welche hätten einbezogen werden können, dem erstentscheidenden Richter bekannt\n\nwaren. In der Sache 4 StR 264/85 (Beschluß vom 10. Juni\n1985, bei Holtz MDR 1985, 793) waren die Voraussetzungen der\nGesamtstrafenbildung erst nach dem Erlaß des tatrichter-\n\nlichen Urteils eingetreten.\n\n2. Das Oberlandesgericht Hamm kann die von ihm beabsichtigte Entscheidung nicht treffen, ohne von dem bezeichneten Beschluß des Oberlandesgerichts Karlsruhe abzuweichen.\nEs bemerkt im übrigen zutreffend, daß es sich mit jeder möglichen Entscheidung in Widerspruch zu einem der von ihm angeführten Erkenntnisse setzen würde. Diese beantworten dieselbe Rechtsfrage mit entgegengesetztem Ergebnis, nämlich ob\ndas Berufungsgericht ohne Verstoß gegen § 331 Abs. 1 StPO\neine unterlassene Gesamtstrafenbildung nachholen darf,\nwelche zur Verbüßung einer Geldstrafe durch Freiheitsentzug\nführt. Der rechtliche Bestand der Geldstrafe als Einzelstrafe wird mit einer derartigen Entscheidung - entgegen der\nAnsicht des Oberlandesgerichts Karlsruhe - nicht angetastet.\nDie Frage stellt sich deshalb unabhängig davon, ob die Geldstrafe in dem anhängigen oder in dem dem Erstrichter unbekannt gebliebenen Verfahren ausgesprochen worden ist\n(Gollwitzer JR 1983, 165; Ruß NSt2Z 1983, 137, 138). Die Vorlage ist mithin auch unter diesem Gesichtspunkt zulässig\n(BGHSt 26, 384, 385; 30, 93, 95 £.).\n\nIII. In der Sache selbst tritt der Senat der Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts bei.\n\n1. Nach § 55 StGB hat der Tatrichter anderweit rechtskräftig erkannte Strafen in seinen Urteilsspruch einzubeziehen, sofern die sachlichen Voraussetzungen für die Bil-\n\ndung einer Gesamtstrafe nach §§ 53, 54 StGB vorliegen. Der\n\nAngeklagte soll durch die getrennte Aburteilung seiner Taten\nin verschiedenen Verfahren keinen Nachteil erleiden und\nkeinen Vorteil erlangen (BGHSt 33, 131, 132). Sind in den\nverschiedenen Verfahren nicht lediglich Freiheitsstrafen\nverhängt worden, bedarf es nach § 53 Abs. 2 StGB einer besonderen Entschließung darüber, ob eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden oder ob von der Einbeziehung der Geldstrafe\nabzusehen ist. Diese Gebote überdauern das Erkenntnisverfahren. Mehrere rechtskräftig erkannte Strafen hat das Gericht gemäß S 460 StPO durch nachträglichen Beschluß auf\neine Gesamtstrafe zurückzuführen, wenn bei der Urteilsfällung die Vorschriften über die Zuerkennung einer Gesamtstrafe (S 55 StGB) außer Betracht geblieben sind.\n\n2. Im tatrichterlichen Berufungsverfahren gilt allerdings § 331 Abs. 1 StPO. Danach darf das Berufungsgericht\ndas Urteil in Art und Höhe der Rechtsfolgen nicht zum Nach-\n\nteil des Angeklagten abändern, wenn nur der Angeklagte, zu\nseinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher\nVertreter Berufung eingelegt hat. Die Vorschrift will\nsicherstellen, daß der Angeklagte bei seiner Entscheidung\ndarüber, ob er von dem ihm zustehenden Rechtsmittel Gebrauch\nmachen will, nicht durch die Besorgnis beeinträchtigt wird,\nes könne ihm durch die Einlegung des Rechtsmittels ein Nachteil in Gestalt höherer Bestrafung entstehen (BGHSt 7, 86,\n87; Ruß in KK StPO 2. Aufl. § 331 Rdn. 1).\n\nHat der erste Richter es abgelehnt, aus einer Geld- und\neiner Freiheitsstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden,\nhat er zu dieser Frage mithin eine Entscheidung getroffen,\n\n- 1 -\n\ndann hat es bei alleiniger Berufung des Angeklagten dabei\nsein Bewenden. Dem Rechtsmittelgericht ist es in einem\nsolchen Fall durch das Verschlechterungsverbot des § 331\nAbs. 1 StPO verwehrt, die Entscheidung des ersten Richters\nzu korrigieren; denn da Freiheitsstrafe im Verhältnis zu\nGeldstrafe als das schwerere Übel anzusehen ist, würde der\nAngeklagte durch die mit einer Erhöhung der Freiheitsstrafe\nverbundene Einbeziehung einer Geldstrafe gegenüber dem\nRechtszustand im Zeitpunkt des ersten Urteils eine Verschlechterung erfahren (BGH, Beschluß vom 4. August 1976\n\n- 2 StR 420/76, bei Holtz MDR 1977, 109).\n\n3. Hat der erste Richter über die Bildung einer Gesamtstrafe keine Entscheidung getroffen, muß das Berufungsgericht diese nachholen, um dem aus § 55 StGB folgenden Gebot\ngerecht zu werden. Durch § 331 Abs. 1 StPO ist es daran\nnicht gehindert.\n\na) Die in den verschiedenen Urteilen ausgesprochenen\nEinzelstrafen werden in ihrem rechtlichen Bestand und in\nihrer Höhe bei der Zusammenführung zu einer Gesamtstrafe\nnicht verändert. Die Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe aus\neiner Geld- und einer Freiheitsstrafe bedeutet zwar für den\nAngeklagten - insgesamt gesehen - eine Verschlechterung\nseiner früheren Lage. Diese beruht jedoch nicht auf einer\nAbänderung der in den Urteilen getroffenen Rechtsfolgenentscheidungen, sondern auf einem erstmals im Berufungsurteil\nvorzunehmenden richterlichen Gestaltungsakt. Ihn erfaßt der\nWortlaut des § 331 Abs. 1 StPO nicht. Das Verschlechterungsverbot setzt vielmehr voraus, daß der erste Richter eine\n\nRechtsfolge festgesetzt hat, um deren Verschärfung es geht.\nFehlt es wie hier an der Festsetzung einer solchen Rechts-\n\nfolge, liegt eine richterliche Entscheidung, deren Änderung\nzum Nachteil des Angeklagten möglich wäre, überhaupt nicht\n\nvor (BGHSt 30, 93, 97).\n\nb) § 331 Abs. 1 StPO enthält kein über den Gesetzeswortlaut hinausgreifendes, den Strafprozeß allgemein beherrschendes Rechtsprinzip. So bestimmt das Gesetz selbst in\n$S 331 Abs. 2 StPO, daß die Vorschrift der Unterbringung des\nAngeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in\neiner Entziehungsanstalt nicht entgegensteht. Der Bundesgerichtshof hat ferner entschieden, daß die unterbliebene\nFestsetzung von Einzelstrafen einer Gesamtstrafe (BGHSt 4,\n345, 346) oder des Tagessatzes einer Geldstrafe (BGHSt 30,\n93, 97) auch dann nachgeholt werden kann, wenn nur der Angeklagte Berufung eingelegt hat. Gesichtspunkte, welche dengegenüber Veranlassung geben könnten, den in § 331 Abs. 1\nStPO enthaltenen Rechtsgedanken auf die hier vorliegende\nFallgestaltung zu erstrecken, finden sich nicht. So wäre es\nauch ein zufälliges, dem Erfordernis gleichmäßiger Strafrechtspflege widersprechendes Ergebnis, wenn das Berufungsgericht die Gesamtfreiheitsstrafe bilden dürfte, sofern die\nVoraussetzungen hierfür nach Erlaß des ersten Urteils eingetreten sind (vgl. BGH, Beschluß vom 10. Juni 1985 - 4 StR\n264/85, bei Holtz MDR 1985, 793), dagegen unter keinen Umständen im Falle ihres Eintritts zu einem früheren Zeitpunkt.\n\n4. Der Normzusammenhang mit $S 460 StPO bestätigt dies.\n\na) Der Senat vermag nicht der Ansicht des Oberlandesgerichts Karlsruhe zu folgen, wonach allein wegen des Eingreifens des § 331 Abs. 1 StPO die Befugnis des Tatrichters\nzur Gesamtstrafenbildung und diejenige des nachträglich nach\n§ 460 StPO entscheidenden Richters auseinanderfallen könne.\nWas dem Tatrichter durch § 331 Abs. 1 StPO verwehrt ist,\nkann dem Beschlußrichter nicht gestattet sein, denn das Verschlechterungsverbot ist nicht ein formales, auf das Berufungsverfahren begrenztes Entscheidungshindernis; es hat\nvielmehr zum Ziel, dem Angeklagten die durch eine Erstentscheidung geschaffene Lage sachlich zu erhalten (Gollwitzer\nJR 1983, 165, 167; Ruß NSt2 1983, 137, 138).\n\nb) Der Senat vermag aber auch der Auffassung nicht beizutreten, welche in dem Gebot der nachträglichen Gesamtstrafenbildung lediglich eine zugunsten des Angeklagten\nwirkende Norm erblickt und eine ihm nachteilige Abänderung\ndes durch die verschiedenen Urteile geschaffenen Zustands\nausschließen will (Kleinknecht/Meyer StpO 38. Aufl. Ss 331\nRdn. 20, S 460 Rdn. 5; Wendisch in Löwe/Rosenberg StPO\n24. Aufl. § 460 Rdn. 7; Maiwald JR 1980, 353, 356;\nSchlüchter Das Strafverfahren 2. Aufl. Rdn. 627 Fn. 49). Im\nnachträglichen Beschlußverfahren soll gleichfalls erreicht\nwerden, daß der Angeklagte durch die getrennte Aburteilung\nseiner Taten keinen Nachteil erleidet und keinen Vorteil erlangt. Das Verfahren dient damit der Sicherung des durch die\n§§ 53 E£ StGB vorgesehenen Gesamtstrafenprinzips. Die Verwirklichung dieses Prinzips kann für den Angeklagten durch-\n\naus nachteilige Wirkungen zeitigen, etwa wenn die für eine\n\nEinzelstrafe gewährte Vergünstigung der Strafaussetzung zur\nBewährung wegfällt (vgl. § 58 Abs. 2 StGB). Das Gesetz hat\nein Verschlechterungsverbot für S 460 StPO deshalb nicht\nvorgesehen; ein solches kann der Vorschrift auch nicht im\nWege einer Anwendung des in $S 331 Abs. 1 StPO enthaltenen\nRechtsgedankens unterlegt werden. Daß eine Gesamtstrafe aus\nGeld- und Freiheitsstrafe im Beschlußwege nicht mehr gebildet werden darf, wenn der Tatrichter insoweit eine ablehnende Entscheidung getroffen hat, beruht nicht auf jenem\nRechtsgedanken. Dieses Ergebnis folgt vielmehr aus dem Wesen\ndes Beschlußverfahrens nach S 460 StPO, das nicht der inhaltlichen Nachprüfung und Korrektur der Entscheidung des\nTatrichters dient, sondern der Ergänzung seines Urteils,\nwenn und soweit die Vorschriften des § 55 StGB außer Betracht geblieben sind.\n\nc) Mit den Worten \"außer Betracht geblieben\" umschreibt\nS 460 StPO ein tatsächliches Geschehen (BGHSt 12, 1, 3). Der\nGesetzeswortlaut stellt allein darauf ab, daß der Tatrichter\neine Entscheidung zur Gesamtstrafenbildung nicht getroffen\nhat. Ohne Bedeutung ist, ob er eine solche hätte treffen\nkönnen und ob in der Unterlassung ein Rechtsfehler zu erblicken ist oder nicht. Dieses am Wortlaut haftende Verständnis der Norm entspricht auch ihrem Sinn. Sie bezweckt\nim gegebenen Rahmen die Verwirklichung des materiellen\nRechts ohne Rücksicht auf die Rechtskraft der vorliegenden\nUrteile. Ein Bedürfnis hierfür besteht aber nicht nur, wenn\nder Tatrichter die Gesamtstrafenbildung zurückstellen mußte,\nweil die einzubeziehende Strafe noch nicht in Rechtskraft\n\n- 11 -\n\nerwachsen war oder weil andere Gründe rechtlicher oder tatsächlicher Art entgegenstanden. Es besteht in gleicher\nWeise, sofern der Tatrichter die gebotene Gesamtstrafenbildung nicht vorgenommen hat, weil ihm der maßgebende\nSachverhalt unbekannt geblieben ist.\n\nd) Könnte somit nach Wortlaut und Sinn des § 460 Stpo\nbei der hier vorliegenden Fallgestaltung eine Gesamtstrafe\nnachträglich durch Beschluß gebildet werden, dann ist eine\nsolche Entscheidung auch dem Berufungsrichter nicht untersagt. Der Angeklagte wird in seiner Freiheit zur Einlegung\nder Berufung nicht beeinträchtigt, wenn die Gesamtstrafenbildung ohne Rücksicht auf sein Rechtsmittel in jedem Falle\nstattfindet. Das Verschlechterungsverbot des 8 331 Abs. 1\nStPO greift damit nach seinem Grundgedanken nicht ein\n(ebenso OLG Hamm MDR 1977, 861; Bringewat Die Bildung der\nGesamtstrafe Rdn. 284, 332; Dreher/Tröndle 43. Aufl. 8 55\nRdn. 7; Gollwitzer JR 1983, 165, 167; KMR § 460 Rdn. 4; Ruß\nNStZ 1983, 137, 138). Vielmehr gebührt dem auf Grund einer\nHauptverhandlung entscheidenden Berufungsrichter der Vorzug\n(BGHSt 12, 1).\n\nIV. Die Vorlegungsfrage ist daher wie folgt zu beantworten:\n\nDas Berufungsgericht ist durch das Verschlechterungsverbot des § 331 Abs. 1 StPO nicht gehindert,\naus der in seinem Verfahren ausgesprochenen Geldstrafe und einer anderweit rechtskräftig verhängten,\ndem Erstrichter unbekannt gebliebenen Freiheits-\n\nstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden.\n\nDie Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.\n\nSalger Knoblich Goydke\nJähnke Meyer-Goßner","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1988-02-11/4-str-516-87","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 331","ref_norm":"331","n":13},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 460","ref_norm":"460","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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