{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1986-10-30_4_StR_505_86_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1986-10-30","aktenzeichen":"4 StR 505/86","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR 505/86 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nagar wir SED us Pau\ndort geboren am (EEE 1933,\n\nwegen Totschlags\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 30. Oktober 1986, an der teilgenommen\n\nhaben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nSalger,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\n\nHürxthal\nLaufhütte\nGoydke\n\nDr. Jähnke\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt GEB in der Verhandlung,\nStaatsanwalt EB >ei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte gun\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts Zweibrücken vom\n27. Mai 1986 mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Land-\n\ngerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und\nsechs Monaten verurteilt. Es hat die Vollstreckung\nder Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision\ndes Angeklagten führt auf die Sachrüge zur Aufhebung\n\ndes Urteils.\n\nI. Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.\n\nl. Unbegründet ist die Rüge, das angefochtene\nUrteil sei schon deshalb aufzuheben, weil der\nStaatsanwalt den Anklagesatz nicht verlesen habe.\n\nIn einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Zuständigkeit der Strafkammer durch einen Verweisungsbeschluß eines Gerichts niederer Ordnung ($S 270\n\nAbs. 1 StPO) begründet worden ist, wird anstelle des\n\nAnklagesatzes der Anklage der Staatsanwaltschaft\n\n(S 243 Abs. 3 Satz 1 StPO) der die Strafkammer bindende Verweisungsbeschluß mit dem darin enthaltenen\nAnklagesatz (§ 270 Abs. 2 StPO) verlesen (KK - Treier\nS 243 Rdn. 30). So ist hier verfahren worden. Die\nVerteidigung macht zu Unrecht geltend, ihr sei dadurch das rechtliche Gehör verweigert worden; denn\nsie war keinesfalls gehindert, dem Gericht ihre vom\nverlesenen Anklagesatz abweichende rechtliche Bewer-\n\ntung der Tat zu Gehör zu bringen.\n\n2. Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge das Gericht\nhabe sie in der Verteidigung im Sinne des § 338\nNr. 8 StPO beschränkt; der Vorsitzende habe einem\nSachverständigen das Fragerecht dadurch zugestanden,\ndaß er dessen von ihr, der Verteidigung, beanstandete\nFragen selbst gestellt habe. Insoweit fehlt es schon\nan den Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO,\nweil die Revision den Inhalt der beanstandeten Fragen nicht mitteilt. Davon abgesehen hat die Verteidigung es nach eigenem Vorbringen unterlassen, über\ndie Zulässigkeit der Fragen des Vorsitzenden einen\nGerichtsbeschluß nach § 242 StPO herbeizuführen. Eine\nsie etwa beschränkende gerichtliche Entscheidung\n- und nur eine solche könnte gemäß § 338 Nr. 8 StPO\nder Revision zum Erfolg verhelfen - ist also nicht\n\nergangen.\n\n3. Die Rüge, das Landgericht sei den von der\nVerteidigung hilfsweise gestellten Beweisamträgen\nnicht nachgegangen, ist im Ergebnis schon deshalb\nunbegründet, weil das Urteil auf der Ablehnung der\n\nAnträge nicht beruhen kann. Die Strafkammer hat die\n\nvon der Verteidigung bekämpften Schlußfolgerungen\naus Beweisanzeichen nicht gezogen; die Beweisbehauptungen hat sie entweder für bereits erwiesen\ngehalten oder sie ist von ihnen zugunsten des An-\n\ngeklagten ausgegangen.\nII. Die Sachrüge ist begründet.\n\n1. Nach den Feststellungen begab sich der Angeklagte in der Nacht des 31. Juli 1985 - kurz nach\nMitternacht - mit seinem geladenen Kleinkalibergewehr auf sein Firmengelände, wo er einen Dieb vermutete. Dort stellte er den wegen Diebstahls mehrfach vorbestraften Holger HB: der sofort flüchtete, als er ihn sah. Trotz der Rufe des Angeklagten,\n\"Halt oder ich schieße\", setzte HB die Flucht\nfort und rannte auf eine betonierte ansteigende\nRampe. Als er deren oberes Ende erreicht hatte,\nschoß der Angeklagte aus einer Entfernung von etwa\n7 m. Der Schuß traf den rechten Hinterhauptbereich\ndes H@B der tödlich getroffen zu Boden stürzte.\nUnter dem Getöteten fand die Polizei später einen\nKraftfahrzeugwagenheber; die zu diesem Gegenstand\ngehörende eiserne Hebelstange lag seitlich neben\n\nihm.\n\nDer Angeklagte hat sich dahin eingelassen,\nder Flüchtende habe sich mit erhobenem Arm, in\nder Hand einen rohrähnlichen Gegenstand haltend,\numgewandt, als er sich ihm bis auf 7 m genähert\ngehabt habe. In der Meinung, dieser werde von\n\noben herab auf ihn werfen oder einschlagen, habe\n\nbo\n\ner sein Gewehr hochgerissen, in seine rechte Hüfte\ngepreßt, nach oben in Richtung des Angreifers gehalten und geschossen. Er habe \"sich verteidigen\n\nund den anderen festnehmen\" wollen (UA 5).\n\nDas Landgericht ist der Auffassung, dem Angeklagten sei diese Einlassung nicht zu widerlegen.\nEs sei davon auszugehen, daß Hp nit dem Wagenheber oder dem dazugehörigen Rohr auf den Angeklagten\nhabe einschlagen oder damit auf ihn habe werfen\nwollen. In diesem Augenblick sei Leib und Leben des\nAngeklagten unmittelbar gefährdet gewesen. Bei der\nVerteidigung habe er aber die Grenzen des § 32 StGB\nüberschritten. Sein Schuß sei nicht gerechtfertigt\ngewesen. Es könne zwar nicht davon ausgegangen werden, daß er Hg bewußt in den Hinterkopf geschossen habe. Es sei möglich, daß dieser das Gewehr gesehen oder ein Durchladen gehört habe und sich etwa\nzeitgleich mit der Schußabgabe zur erneuten Flucht\nabgewendet habe. Auch bei einer solchen Fallgestaltung habe der Angeklagte den H@p aber \"bewußt und\ngewollt in den Kopf\" geschossen. Dafür spreche die\ngeringe Entfernung und die Tatsache, daß der Angeklagte \"früher aus 100 m Entfernung eine Büchse\" ge-\n\ntroffen habe, also ein guter Schütze sei (UA 6).\n\nDie Anwendung des § 33 StGB hat die Strafkammer abgelehnt und den Angeklagten deshalb wegen\nTotschlags verurteilt. Es hat die Tat als minder\nschweren Fall des Totschlags im Sinne der 2. Alternative des § 213 StGB angesehen und die nach\ndieser Vorschrift angedrohte Strafe gemäß den\n\nu. -\n\nSS 17, 49 StGB gemildert, weil sich der Angeklagte\nüber die Grenze des ihm zustehenden Notwehrrechts\ngeirrt und sich deshalb in einem - für ihn aller-\n\ndings vermeidbaren - Verbotirrtum befunden habe.\n\n2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prü-\n\nfung nicht stand.\n\na) Der Angeklagte wollte H@B der sich auf\nseinem Grundstück befand, festnehmen. Dazu war er\nberechtigt. Er hatte diesen auf frischer Tat betroffen. Nach den Feststellungen ist nämlich davon\nauszugehen, daß HD in Diebstahlsabsicht auf das\nGrundstück des Angeklagten gedrungen ist und mit\nder Ausführung der geplanten Tat bereits begonnen\nhatte, als er gestellt wurde. Da er flüchtete, war\nder Angeklagte gemäß § 127 StPO befugt, ihn vorläu-\n\nfig festzunehmen.\n\nb) Das Recht zur Festnahme berechtigte den\nAngeklagten nicht, gezielte Schüsse in den Kopf\ndes Fiiehenden abzugeben. Das würde selbst dann\ngelten, wenn HB, was nach den Feststellungen\naber nicht der Fall war und wovon der Angeklagte,\nwie seiner Einlassung zu entnehmen ist, auch\nnicht ausging, bereits einen vollendeten - und\nnicht nur einen versuchten - Diebstahl begangen\nund mit dem Versuch des Wegschaffens der Beute\ndurch Flucht den Angriff auf das Eigentum des\nAngeklagten fortgesetzt hätte (BGH bei Holtz MDR\n1979, 985). Dies hat das Landgericht ersichtlich\n\nnicht anders gewürdigt. Es stützt seine Auffassung,\n\n0\n\nder Angeklagte sei bei Abgabe des Schusses einem\ngegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs ausgesetzt\ngewesen, auf die zugunsten des Angeklagten getroffene Feststellung, daß HD sich \"anschickte\", mit\neinem Wagenheber oder einem Eisenrohr \"auf seinen\nVerfolger einzuschlagen oder ... auf ihn zu werfen\".\nSelbst wenn es so war, so hatte sich HB aber \"etwa\nzeitgleich mit der Schußabgabe zu erneuter Flucht\nabgewendet\" (UA 6). Der Angeklagte war also unmittelbar vor der Schußabgabe keinem Angriff mehr ausgesetzt. Seine Tat war deshalb, selbst wenn ihn a |\nvorher mit einem \"rohrähnlichen Gegenstand\" (UA 4)\nbedroht hätte, nicht mehr durch Notwehr geboten.\n\nc) Möglicherweise hat der Angeklagte bei Abgabe\nseines Schusses geglaubt, er werde von oo ) noch angegriffen. Ein solcher Irrtum über die tatsächlichen\nVoraussetzungen der Notwehr - Putativnotwehr - würde\nals Tatbestandsirrtum im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1\nStGB anzusehen sein (BGHSt 3, 195; BGH NJW 1968, 1885;\nBGH bei Holtz MDR 1979, 985; 80, 453; BGH NStZ 1983,\n500) und die Verurteilung wegen Totschlags ausschließen,\nwenn - da der in Putativnotwehr Handelnde zur Verteidigung nicht mehr tun darf als der in wirklicher Notwehr Handelnde (BGH, Urteil vom 20. Mai 1976\n- 4 StR 671/75) - die weiteren Voraussetzungen des\n$S 32 StGB vorliegen.\n\nd) Diese hat das Landgericht verneint.\n\naa) Nicht erörtert hat es dabei die Frage, ob Notwehr nicht schon wegen fehlenden Verteidigungswillens\nausgeschlossen war (vgl. dazu BGHSt 2, 111, 114; 3,\n194, 198; 5, 245, 247; BGH NStZ 1983, 117; 1983, 452;\n1983, 500; BGH Urteile vom 20. März 1986 - 4 StR 88/86 -\n\nund vom 25. März 1986 - 1 StR 72/86; a.A. wegen des\nErfordernisses des Verteidigungswillens Spendel in\nLK, 10. Aufl. $S 32 Rdn. 137£). Daß ein solcher Wille vorlag, versteht sich hier nicht von selbst. Der\nAngeklagte hat nach seiner Einlassung mit dem Schuß\nsich verteidigen und den anderen festnehmen wollen.\nDer Beweggrund, H@ß8 festnehmen zu wollen, würde den\nVerteidigungswillen nicht ausschließen, wenn und solange der Zweck der Angriffsabwehr nicht völlig in\nden Hintergrund gedrängt wäre (BGH NStZ 1983, 500).\nDie Feststellung, daß der Angeklagte \"ug bewußt\nund gewollt in den Kopf schoß\", schließt hier aber\nnicht von vornherein aus, daß der Angeklagte sich in\nWirklichkeit weder gegen Hgg verteidigen noch ihn\nfestnehmen, sondern den Eindringling bestrafen wollte.\n\nbb) Die Strafkammer schließt die Anwendung des\n§ 32 StGB aus einem anderen Grunde aus. Es meint, der\nAngeklagte habe \"die durch § 32 StGB gesetzten Grenzen der Notwehrausübung ... überschritten\" (UA 6) und\nverneint damit die Erforderlichkeit des von ihm gewählten Verteidigungsmittels. Ihre Ausführungen dazu\n\nsind aber nicht bedenkenfrei.\n\nDer Rahmen erforderlicher Verteidigung wird durch\ndie gesamten Umstände bestimmt, unter welchen Angriff\nund Abwehr sich abspielten, insbesondere durch die\nStärke und die Gefährlichkeit des Angreifers und durch\ndie Verteidigungsmöglichkeiten des Angegriffenen (BGH\nNStZ 1981, 138). Grundsätzlich darf der Angegriffene\ndas für ihn erreichbare Abwehrmittel wählen (auch eine\nSchußwaffe, sogar die, die er ohne Erlaubnis führt:\nBGH NStZ 1986, 357), das eine sofortige und endgültige\n\n60\n\nBeseitigung der Gefahr erwarten läßt (BGHSt 25, 229, 230;\n\n- 10 -\n\nBGH NJW 1980, 2263; BGH NStZ 1982, 285; BGH NJW 1984,\n986). Beim lebensgefährlichen Einsatz einer Schußwaf-\n\nfe sind aber Grenzen gesetzt. Er ist zwar nicht von\nvornherein verboten (vgl. BGH Beschluß vom 15. April 1980\n- ]1 StR 130/80). Er kann aber nur das letzte Mittel der\nVerteidigung sein (BGHSt 26, 143, 146). In der Regel ist\nder Verteidiger gehalten, deren Verwendung zunächst anzudrohen (vgl. BGH Urteil vom 13. März 1980\n\n- 4 StR 24/80). Reicht dies nicht aus, so muß der Verteidiger, wenn möglich, vor dem tödlichen Schuß einen\nweniger gefährlichen Waffeneinsatz versuchen (vgl. BGHSt\n26, 143, 146). In Frage kommen ungezielte Warnschüsse\n(BGH bei Holtz, MDR 1979, 985) oder, wenn diese nicht\nausreichen, Schüsse in die Beine, um den Angreifer kampfunfähig zu machen (vgl. BGHSt 25, 229, 230), also solche\nAbwehrmittel, die einerseits für die Wirkung der Abwehr\nnicht zweifelhaft sind und andererseits die Intensität\nund Gefährlichkeit des Angriffs nicht unnötig überbieten (BGH NStZ 1981, 138; NStZ 1982, 285; NStZ 1983, 117).\n\nDas Landgericht hat keine Ausführungen dazu gemacht,\nob der Angeklagte den von ihm angenommenen Angriff £\nbedrohlich gehalten hat, daß er glaubte, ihm nur mit einem\n\ntödlichen Schuß in den Kopf begegnen zu können. Nahe liegt\n\nür so\n\ndies nicht, da der Angreifer noch 7 m entfernt war. Es hat\naber ausgeführt, der Angeklagte habe geglaubt, so wie geschehen, schießen zu dürfen. Es wertet diesen Irrtum als\nVerbotsirrtum, der vermeidbar gewesen sei, weil für ihn\n\"erkennbar\" gewesen sei, \"daß es nicht um den Preis des\nLebens des Angreifers für ihn erforderlich war, sich zu\nverteidigen\" (UA 7). Diese Ausführungen sind nicht eindeutig. Sie wären rechtlich nicht zu beanstanden, wenn\n\nder Angeklagte geglaubt hätte, er dürfe einen Angreifer\n\nauch dann durch einen gezielten Schuß in den Kopf töten,\n\n- 11 - co\n\nwenn ihm weniger gefährliche Abwehrmittel zur Verfügung stehen. Sie halten rechtlicher Prüfung aber\nnicht stand, wenn - was nach den Ausführungen des\nLandgerichts nicht auszuschließen ist - dem Angeklagten zwar objektiv weniger gefährliche Abwehrmit-\n\ntel zur Verfügung standen, er aber geglaubt hat, der\n\n- gezielte Schuß in den Kopf des Opfers sei zur Abwehr\n\neines für ihn lebensbedrohlichen Angriffs erforderlich.\nIn diesem Fall wäre der Irrtum des Angeklagten über die\nErforderlichkeit seiner Handlung Tatbestands- und nicht\nVerbotsirrtum (BGH NJW 1968, 1885; BGHSt 26, 256, 257;\nBGH bei Holtz, MDR 1980, 453). Irrte der Angeklagte also\n- was nach den Ausführungen des Landgerichts nicht von\nvornherein auszuschließen ist - über die Erforderlichkeit seiner Abwehrhandlung, so könnte er gemäß § 16\n\nAbs. l Satz 1 StGB nicht wegen Totschlags verurteilt\nwerden; es wäre jedoch der Tatbestand der fahrlässigen\n\nTötung zu prüfen.\n\nDer Schuldspruch ist deshalb aufzuheben.\n\nSalger Hürxthal Laufhütte\n\n-Goydke . 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Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1986-10-30/4-str-505-86","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:20:57.704718+00:00"}}