{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1986-09-18_4_StR_461_86_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1986-09-18","aktenzeichen":"4 StR 461/86","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"1. Werden vom Schöffengericht oder von der großen\nStrafkammer als Berufungsgericht in einem Urteil zwei getrennte, jeweils nicht mehr als\ndrei Jahre Freiheitsstrafe betragende Gesamtstrafen verhängt, die untereinander nicht gesamtstrafenfähig sind, so liegt darin auch\ndann kein Verstoß gegen 3 24 Abs. 2 GVG, wenn\ndie Summe der Strafen drei Jahre übersteigt.\n\n2. Die grose Strafkammer als Berufungsgericht\ndarf deshalb nicht allein aus diesem Grund\nihr Verfahren in ein solches erster Instanz\nüberleiten. Ein gleichwohl ergangener \"Übergangsbeschluß\" hat keine rechtliche Wirkung.","text_plain":"A\n\nNachschlagewerk : ja\nBGHSt : ja\n\nGVG §§ 24 Abs. 2, 121 Abs. 1 Nr. 1 b, 135 Abs.1\nStPO 1975 § 328\nStcB 1975 85 53 Abs. 2 Satz 2, 55 Abs. 1\n\n1. Werden vom Schöffengericht oder von der großen\nStrafkammer als Berufungsgericht in einem Urteil zwei getrennte, jeweils nicht mehr als\ndrei Jahre Freiheitsstrafe betragende Gesamtstrafen verhängt, die untereinander nicht gesamtstrafenfähig sind, so liegt darin auch\ndann kein Verstoß gegen 3 24 Abs. 2 GVG, wenn\ndie Summe der Strafen drei Jahre übersteigt.\n\n2. Die grose Strafkammer als Berufungsgericht\ndarf deshalb nicht allein aus diesem Grund\nihr Verfahren in ein solches erster Instanz\nüberleiten. Ein gleichwohl ergangener \"Übergangsbeschluß\" hat keine rechtliche Wirkung.\n\nBGH, Beschluß vom 18. September 1986 - 4 StR 461/86 -\nLandgericht Saarbrücken\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\n4 Stk 461/86 BESCHLUSS\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nGerold Christian 5 t ce aus\nSCHEEEBEER, dort geboren am BB. EEE 19565,\n\nwegen gefährlicher Körperverletzung u.a.\n\n4\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach\nAnhörung des Generalbundesanwalts am 18. Septenber 1986 gemäß § 348 StPO beschlossen:\n\nDer Bundesgerichtshof ist zur Entscheidung\nüber die Revision des Angeklagten gegen\ndas Urteil des Landgerichts Saarbrücken\nvom 17. Januar 1986 nicht zuständig.\n\nZuständig ist das Oberlandesgericht Saarbrücken.\n\nGründe:\n\nI. Das Schöffengericht beim Amtsgericht Saarbrücken hatte den Angeklagten wegen gefährlicher\nKörperverletzung in zwei Fällen sowie wegen Diebstahls in vier vollendeten und einem versuchten\nFall zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren\nund neun Monaten verurteilt. Der Angeklagte hatte\ngegen das Urteil Berufung eingelegt. Das Landgericht Saarbrücken ist zu der Auffassung gelangt,\ndaß nur eine gefährliche Körperverletzung vorliegt.\nDa es mit durch Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken\nvom 14. September 1983 rechtskräftig verhängten\nGeldstrafen und einer durch Urteil des Amtsgerichts\nLebach vom 26. September 1985 rechtskräftig erkannten, zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von\nsechs Monaten nachträgliche Gesamtstrafen bilden\nwollte, erließ es in der Berufungsverhandlung folgenden Beschluß:\n\nZah\n\n\"Die Kammer weist durch vorliegenden Übergangsbeschluß darauf hin, daß sie wegen\neventueller weiterer Gesamtstrafenbildung\ndie Verhandlung als Gericht des ersten\nRechtszuges durchzuführen hat\".\n\nDas Landgericht hat nach durchgeführter Hauptverhandlung folgendes Urteil verkündet:\n\n\"Unter kostenpflichtiger Verwerfung der Berufung des Angeklagten wird das Urteil des\nAmtsgerichts - Schöffengerichts - in Saarbrücken vom 25.10.1985 dahin abgeändert,\ndaß der Angeklagte wegen Diebstahls in 4\nFällen unter Einbeziehung der Geldstrafen\naus dem Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken\nvom 14.09.1983 - 46 VRs 900/83 -, wobei die\ndortige Gesamtgeldstrafe aufgelöst wird, zu\neiner Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und\n8 Monaten sowie wegen versuchten Diebstanls\nund gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil\ndes Amtsgerichts Lebach vom 26.09.1985\n- 68 Js 26795/83 - zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 8 Monaten\nverurteilt wird.\n\nDie Verwaltungsbehörde darf dem Angeklagten\nvor Ablauf einer Frist von 1 Jahr und 6 Monaten keine neue Fahrerlaubnis erteilen\".\n\nGegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt.\n\nII. Für die Entscheidung über das Rechtsmittel ist der Bundesgerichtshof nicht zuständig. Bei\ndem angefochtenen Urteil handelt es sich nicht um\nein Urteil eines Landgerichts im ersten Rechtszug\n(§ 135 Abs. 1 GVG), sondern um ein Berufungsurteil\neiner großen Strafkammer im Sinne des § 121 Abs. 1\nNr. 1 Buchst. b GVG. Zuständig ist daher das Oberlandgericht Saarbrücken. Dies war gemäß § 348 StPO\ndurch Beschluß auszusprechen.\n\n1. Für die Revision gegen die Berufungsurteile\nder Strafkammern sind gemäß § 121 Abs. 1 Nr. 1 Buchst.\nb CVG die Oberlandesgerichte zuständig. Ist in einer\nBerufungsverhandlung vor der großen Strafkammer allerdings auf eine über drei Jahre Freiheitsstrafe liegende Strafe - als Einzel- oder als Gesamtstrafe (Kleinknecht/Meyer, 37. Aufl. § 24 GVG Rdn. 8) - erkannt,\nsomit der auch für das Berufungsgericht bindende\n(allgemeine Meinung; vgl. Schäfer in Löwe/Rosenberg,\n23, Aufl. § 24 GVG Rdn. 21 m. w. Nachw.) Strafrahmen\ndes § 24 Abs. 2 GVG überschritten worden, so kann die\nals Berufungsverhandlung durchgeführte Hauptverhandlung als Verhandlung im ersten Rechtszug angesehen\nwerden, falls die für das Verfahren in erster Instanz\ngeltenden Vorschriften beachtet worden sind; dabei\nspielt es dann keine Rolle, ob die große Strafkammer\nals erstinstanzliches Gericht entscheiden wollte\noder nicht (BGHSt 23, 283, 284/285; 31, 63, 64/65).\n\n72\n\na) Hier hat das Landgericht zwar keine über\ndrei Jahre liegende (Gesamt-)Freiheitsstrafe,\nsondern zwei (Gesamt-)Freiheitsstrafen von Je\neinem Jahr und acht Monaten verhängt. Der Generalbundesanwalt ist aber der Ansicht, die beiden Gesamtfreiheitsstrafen seien zusammenzurechnen, wodurch sich eine über drei Jahre liegende Summe\nergebe. Er beruft sich insofern jedoch zu Unrecht\nauf wolfgang Müller in KK, § 24 GVG Ran. 14; allerdings vertritt Hermann Müller in KMR, 7. Aufl.\n9 24 GVG Rdn. 5 die Auffassung, beim Zusammentreffen mehrerer Freiheits- oder mehrerer Gesamtstrafen, aus denen keine Gesamtstrafe gebildet werden\nmüsse, sei deren Summe entscheidend. Demgegenüber\nhatte derselbe Autarin der 6. Aufl. dieses Kommentars (3 24 GVG Anm. 4 b) aa) (1) ) noch ausgeführt:\n\"Treffen mehrere Freiheitsstrafen zusammen, ohne daß\neine Gesamtstrafe gebildet werden muß, so ist nur die\nHöhe der ausgesprochenen Zuchthausstrafe unter mehreren Zuchthausstrafen die Höhe der einzelnen Strafen,\nnicht deren Summe entscheidend\". Eine Begründung für\ndie jeweilige Ansicht und für seinen Meinungswechsel\ngibt H. Müller nicht. Sonst ist die Frage in Rechtsprechung und Literatur - soweit ersichtlich - bisher\nnicht behandelt worden,\n\nDer Senat ist der Auffassung, daß die beiden verhängten Gesamtstrafen von je einem Jahr und acht Monaten nicht zusammenzurechnen sind. Auszugehen ist vom\nWortlaut des § 24 Abs. 2 GVG. Danach darf das Amtsgericht - und ebenso das Landgericht als Berufungsgericht - nicht auf eine höhere Strafe als drei Jahre\nFreiheitsstrafe erkennen, Das hat es hier auch nicht\ngetan. Das Gerichtsverfassungsgesetz enthält keinen\n\nAnhaltspunkt dafür, daß mehrere vom Amtsgericht\nverhängte, nach materiellem Recht (wegen Fehlens\n\nder Voraussetzungen einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB, vgl. BGHSt 32,\n\n190, 193) aber nicht gesamtstrafenfähige Strafen\nzusammengerechnet werden dürften oder müßten. Bi-\n\nne \"Zusammenrechnung\" mehrerer selbständiger Strafen findet grundsätzlich auch sonst nicht statt\n\n(vgl. etwa zur Frage der Aussetzung des Strafrestes\nbei mehreren nacheinander zu vollstreckenden Stra-\n\nfen § 454 b StPO und Lackner, 16. Aufl. § 57 StGB\n\nAnm. 2 a) cc) ). Sinn der Regelung des § 24 Abs. 2\nGVG kann es nicht sein, dem Amtsgericht schlecht-\n\nhin zu verbieten, mehrere Strafen, die insgesamt\n\neine Summe von mehr als drei Jahren ergeben, gegen\ndenselben Angeklagten zu verhängen, sondern nur,\n\nbei gleichzeitiger Aburteilung mehrerer Straftaten\ngemäß § 53 Abs. 1 StGB oder bei Nachholung der unterbliebenen möglichen gleichzeitigen Aburteilung gemäß\n\n§ 55 Abs. 1 StGB eine Strafrahmengrenze festzusetzen.\nDaher ist es auch durchaus möglich, daß dasselbe Amtsgericht gegen einen Angeklagten mehrere Strafen verhängt, die in ihrer Gesamtheit eine über drei Jahre\nFreiheitsstrafe liegende Summe erreichen; so kann\n\ndas Amtsgericht beispielsweise seine volle Strafgewalt ausschöpfen, auch wenn es zuvor gegen denselben\nAngeklagten in einem anderen Urteil bereits eine\nFreiheitsstrafe verhängt hatte, die gesamtstrafenfähig\nwäre, mit der eine Gesamtstrafe aber nicht gebildet werden kann, weil das erste Urteil noch nicht rechtskräftig ist (vgl. Schäfer in Löwe/Rosenberg, § 24, GVG\n\nRdn. 20 a. E.).\n\nEs darf auch nicht von den Zufälligkeiten der\näußeren Verfahrensgestaltung abhängen, ob zwei untereinander nicht gesamtstrafenfähige Gesamtstrafen gerade in einem Urteil verkündet werden oder\nob das Gericht sie in zwei getrennten Urteilen\nfestsetzt. Sonst hätte es das Berufungsgericht\nnämlich in der Hand, die Zuständigkeit für die Revision durch seine Verfahrensgestaltung - durch\nVerfahrensverbindung oder Verfahrenstrennung - zu\nbeeinflussen. Allein entscheidend ist daher auch\nhier - ebenso wie für die Frage der nachträglichen\nGesamtstrafenbildung (BGHSt 32, 190, 193) - die materielle Rechtslage. Ist danach eine Gesamtstrafenbildung zwischen zwei Gesamtstrafen ausgeschlossen,\nso kann das Amtsgericht für jede Gesamtstrafe seine\nStrafgewalt ausschöpfen; es darf nicht durch \"Zusammenrechnen\" verschiedener Gesamtstrafen ein Ergebnis erzielt werden, das § 55 StGB gerade verbietet.\n\nb) Das Landgericht hat im vorliegenden Fall zu\nRecht zwei Gesamtstrafen gebildet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es durch die Einbeziehung der\nvom Amtsgericht Saarbrücken mit Urteil vom 14. September 1983 verhängten Geldstrafen in die aus den Einzelstrafen für die vier vollendeten Diebstähle gebildete\nGesamtstrafe gegen das Verschlechterungsverbot (§ 331\nAbs. 1 StPO) verstoßen hat, wie der Generalbundesanwalt meint (vgl. dazu OLG Karlsruhe NStZ 1983, 137\nm. Anm. Ruß). Denn auch wenn das Landgericht die Geldstrafe gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB hätte gesondert bestehenlassen müssen, wird dadurch die sich aus dem materiellen Kecht ergebende Zäsurwirkung, die von der Verurteilung vom 14. September 1983 im Rahmen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung ausgeht, nicht aufgehoben\n(vgl. jetzt BGHSt 33, 367, 369 £). Die Möglichkeit einer Gesamtstrafenbildung aus Strafen für Taten, die\nvor und nach einer Verurteilung zu Geldstrafe begangen\nworden sind, kann nicht davon abhängig gemacht werden,\n\nob aus der Geldstrafe und den Strafen für die Taten, die vor dem die Geldstrafe aussprechenden Urteil begangen worden sind, eine Gesamtstrafe gebildet wird oder nicht,\n\nDa die hier abgeurteilten vier vollendeten\nDiebstahlstaten sämtlich vor dem 14. September 1983\nbegangen worden sind, die gefährliche Körperverletzung und der versuchte Diebstahl aber erst danach,\nhat das Landgericht somit - unabhängig von der Frage,\nob die im Urteil vom 14. Dezember 1983 verhängte\nGeldstrafe einbezogen werden durfte - zu Recht zwei\nGesamtstrafen gebildet. Da beide Gesamtstrafen unter drei Jahren liegen, ist somit die Zuständigkeit\ndes Bundesgerichtshofs für die Revision nicht begründet. Ob die revisionsrichterliche Zuständigkeit anders\nzu beurteilen wäre, wenn ein Berufungsgericht fehlerhaft zwei Gesamtstrafen festgesetzt hat, obwohl\nrichtigerweise nur eine - über drei Jahre liegende\n- Gesamtstrafe hätte verhängt werden müssen, braucht\nder Senat hier nicht zu entscheiden,\n\n2. An dem Ergebnis der Unzuständigkeit des\nBundesgerichtshofes ändert sich auch nichts durch\nden in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluß\nder Strafkammer, daß sie \"die Verhandlung als Gericht des ersten Rechtszugs durchzuführen hat\". Ob\nsie allerdings tatsächlich auch als Gericht erster\nInstanz entschieden hat, ist zweifelhaft; denn dann\nhätte sie nicht \"die Berufung verwerfen\" dürfen,\nsondern das erstinstanzliche Urteil aufheben müssen\n(BGH, Beschlüsse vom 2. April 1985 - 4 StR 112/85 -\n\nund vom 28. Juni 1985 - 4 Stk 315/85).\n\na) Wie ausgeführt ist es für die Frage, ob eine\ngroße Strafkammer als Berufungs- oder als erstinstanzliches Gericht entschieden hat, nicht wesentlich, in\nwelcher Funktion sie tätig werden wollte. Lagen die\nVoraussetzungen für eine Berufungsverhandlung nicht\nvor und sind die Vorschriften für eine Hauptverhandlung im ersten Rechtszug beachtet worden, so ist das\nVerfahren als erstinstanzliches zu bewerten, auch wenn\ndas Landgericht eine Berufungsverhandlung durchführen\nwollte (BGHSt 21, 229, 230; 23, 283, 285). Umgekehrt kann\ndaher die Erklärung des Berufungsgerichts, es wolle\nals Gericht erster Instanz tätig werden, das Berufungsverfahren nicht zu einem erstinstanzlichen Verfahren\nmachen, wenn die Voraussetzungen für ein erstinstanzliches Verfahren nicht gegeben sind (Gössel GA 1968,\n356, 369; vgl. auch RGSt 45, 351, 354). Entscheidend\nfir die Beurteilung als erstinstanzliches oder als\nBerufungsverfahren ist somit die verfahrensrechtliche\nSituation, nicht der Wille oder die Erklärung des Gerichts (BGH, Urteil vom 19. Februar 1963 - 1 Stk 8/63;\nOLG Düsseldorf MDR 1957, 118; Ruß in KK, $% 328 StPO\nRan. 17; Kappe JR 1958, 209, 213, 214). So bedarf es\nauch keiner ausdrücklichen \"Überleitung\" eines Berufungs- in ein erstinstanzliches Verfahren (BGHSt 21,\n229, 230; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, 23. Aufl.\n§ 328 StPO Rdn. 54 m. w. Nachw. in Fußn, 15). Wird\nein solcher in § 328 Abs. 3 StPO nicht vorgeschriebener - und auch nach der ursprünglichen als § 369\nAbs. 3 in der Strafprozeßordnung enthaltenen Fassung\n(vgl. zur Entstehungsgeschichte BGH MDR 1957, 370;\nKappe JR 1958, 209, 210) nicht vorgesehener - Beschluß\nerlassen, so kann er daher nur die verfahrensmäßige Lage feststellen, die darin besteht, daß nach den bis dahin gewonnenen Verfahrensergebnissen die Annahme nahe\n\n- 10 -\n\nliegt, die Strafgewalt des Schöffengerichts werde\nüberschritten werden (BGHSt 21, 229, 231). Der Beschluß hat damit nur Klarstellungsfunktion (Gollwitzer aa0), er ist deklaratorisch, aber nicht\nkonstitutiv, Denn das Berufungsgericht hat nicht\ndie Befugnis, nach Belieben in die gerichtsverfassungsrechtliche Zuständigkeit einzugreifen; mit\neinem solchen Überleitungsbeschluß kann nur die gegebene Rechtslage dargelegt, nicht aber eine andere Rechtslage geschaffen werden.\n\nb) Im vorliegenden Fall konnte das Landgericht\naber nicht als Gericht erster Instanz entscheiden,\nweil einmal - wie unter 1. ausgeführt - die Verhängung einer über drei Jahre liegenden Freiheitsstrafe nicht in Betracht kam. Im übrigen hat das Landgericht - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend\nhinweist - die Vorschriften über das erstinstanzliche Verfahren teilweise nicht beachtet; denn es ist\nhinsichtlich des versuchten Diebstahls davon ausgegangen, daß der Schuldspruch wegen der insoweit auf\nden Strafausspruch beschränkten Berufung rechtskräftig sei. Nach Überleitung eines Berufungsverfahrens\nin ein solches erster Instanz kann eine Berufungsbeschränkung aber nicht mehr weiterwirken (BGH, Urteil\nvom 4. November 1955 - 2 StR 304/55, bei Dallinger MDR\n1956, 146; Ruß in KK, § 328 StPO Rdn. 17). Die notwendige Voraussetzung dafür, ein Berufungsverfahren als\nerstinstanzliches Verfahren zu werten, nämlich die\nBeachtung der für das erstinstanzliche Verfahren geltenden zwingenden Vorschriften (BGHSt 21, 229, 230;\n31, 63, 64/65; BGH GA 1968, 340; Hanack JZ 1973, 694;\n\n- 11 -\n\nPaulus in KMR, 7. Aufl. § 6 StPO Rdn. 9), ist daher\nauch nicht erfüllt, da die Strafkammer hinsichtlich\ndes versuchten Diebstahls ohne eigene Beweisaufnahme entschieden hat.\n\nNach alledem kann das angefochtene Urteil\n\nnicht als erstinstanzliches Urteil im Sinne des\n§ 135 Abs. 1 GVG behandelt werden.\n\nSalger Hürxthal Knoblich\n\nJähnke Meyer-Goßner","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1986-09-18/4-str-461-86","cited_norms":[{"jurabk":"GVG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 328","ref_norm":"328","n":3},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 348","ref_norm":"348","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 331","ref_norm":"331","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 454b","ref_norm":"454b","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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