{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1983-03-17_4_StR_640_82_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1983-03-17","aktenzeichen":"4 StR 640/82","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Der Inhalt eines von der Strafverfolgungsbehörde auf Tonträger\naufgenommenen Telefongesprächs zwischen einem V-Mann und einem\nTatverdächtigen ist als Beweismittel in der Regel jedenfalls\ndann nicht verwertbar, wenn die Aufzeichnung nicht gemäß\n\n§§ 100 a, 100 b StPO angeordnet worden ist und der V-Mann den\nTatverdächtigen durch den Anruf gezielt zur Selbstbelastung\n\nverleitet hat, um ein Beweismittel für die Strafverfolgung\nzu schaffen.","text_plain":"u 956\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHSt:; Ja\n\nStGB 1975 § 201 Abs. 1;\nStPO 1975 §§ 100 a, 100 d, 136 a Abs. 3\n\nDer Inhalt eines von der Strafverfolgungsbehörde auf Tonträger\naufgenommenen Telefongesprächs zwischen einem V-Mann und einem\nTatverdächtigen ist als Beweismittel in der Regel jedenfalls\ndann nicht verwertbar, wenn die Aufzeichnung nicht gemäß\n\n§§ 100 a, 100 b StPO angeordnet worden ist und der V-Mann den\nTatverdächtigen durch den Anruf gezielt zur Selbstbelastung\n\nverleitet hat, um ein Beweismittel für die Strafverfolgung\nzu schaffen.\n\nBGH, Urt. vom 17. März 1983 - 4 StR 640/82 - LG Dortmund\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR 640/82 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Arbeiter Comal B iD zus Dip: geboren am\nWEEEEEER 1945 in Kb (Türkei), zur Zeit in Haft\n\nwegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz\n\n72\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 17. März 1983, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nSalger,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nHürxthal\nDr. Knoblich\nDr. Engelhardt\nGoydke\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt mm\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt ge aus Ep\n\nals Verteidiger des Angeklagten,\nJustizangestellter gg\n\nals Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts Dortmund vom 2. Jui 1982 mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Haschisch zu einer Freiheitsstrafe von\nzwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen\ngerichtete Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.\n\nI. 1. Nach den Feststellungen wandte sich der Angeklagte im Oktober 1981 an den Zeugen CB nit der Bitte,\nihm gegen Entgelt beim Einschmuggeln einer größeren Menge\nHaschisch aus der Türkei in die Bundesrepublik Deutschland\nsowie beim Absatz dieses Rauschgifts behilflich zu sein.\nCOEEEB, der seit mehreren Jahren als V-Mann des Rauschgiftdezernats der Dortmunder Kriminalpolizei tätig war, ging\nauf das Ansinnen ein, informierte aber sofort das Rauschgiftdezernat und erhielt den Auftrag, zum Schein als\nKomplize des Angeklagten aufzutreten. Am 22. Oktober 1981,\neinen Tag vor der Abreise in die Türkei, rief CB von\nDortmunder Polizeipräsidium aus in Gegenwart des Leiters\ndes Rauschgiftdezernats den Angeklagten in dessen Wohnung\nan. Er vergewisserte sich durch das Gespräch, daß der Angeklagte\nmit seinen türkischen Geschäftspartnern Rücksprache genommen und sich über den Kaufpreis für das Haschisch geeinigt hatte, sowie darüber, daß in der Türkei in dem zum\nTransport benutzten Personenkraftwagen ein Schmuggelversteck präpariert werden würde. Dieses in türkischer Sprache\ngeführte Telefongespräch wurde tber eine im Polizeipräsidium vorhandene Mithörvorrichtung, an die ein Kassettenrekorder angeschlossen war, auf Tonband aufgezeichnet.\n\nAnfang Dezember 1981 schmuggelte CB =it Hilfe weiterer Personen in dem präparierten Pkw 2785 g Haschisch\naus der Türkei in die Bundesrepublik Deutschland ein und\nübergab dieses am 11. Dezember 1981 der Polizei in Dortmund.\nDer Angeklagte war auf dem Luftwege aus der Türkei in die\nBundesrepublik zurückgekehrt. Um ihn des Rauschgifthandels\nüberführen zu können, rief CB am 12. Dezember 1981\nwiederum vom Dortmunder Polizeipräsidium aus in Gegenwart\neines Kriminalbeamten den Angeklagten an; dabei teilte\ner ihm mit, daß die Schmuggelfahrt erfolgreich verlaufen\nsei und verabredete mit ihm noch für denselben Tag ein\nTreffen in dessen Wohnung. Dieses - ebenfalls in türkischer\nSprache geführte - Telefongespräch wurde in derselben\nWeise wie das vom 22. Oktober 1981 auf Tonband aufgezeichnet. Eine richterliche Anordnung über die Überwachung des Fernmeldeverkehrs lag weder für den Fernsprechanschluß des Angeklagten noch für den Fernsprechanschluß\nim Polizeipräsidium vor. CB begab sich anschließend\nmit dem gesamten Haschisch, das ihm von den Polizeibeamten\nteilweise umgepackt, wieder übergeben worden war, zu der\nWohnung des Angeklagten. Dieser nahm nur etwa die Hälfte\ndes Haschisch (1380 g) als seinen Anteil an sich und versteckte es auf dem Dachboden. Dort wurde es bei der anschließenden Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten durch die\nPolizei gefunden.\n\n2. Das Landgericht hat die Niederschriften über die\nvon einem gerichtlichen Dolmetscher angefertigten Übersetzungen der Telefongespräche vom 22. Oktober 1981 und\nvom 12. Dezember 1981 gemäß § 249 StPO in der Hauptverhandlung verlesen und bei der Beweiswürdigung gegen den\n\nAngeklagten verwendet.\n\nII. Zu Recht beanstandet die Revision mit der Verfahrensrüge die Verwertung der beiden Tonbandprotokolle.\n\n1. Die Aufzeichnung der beiden Telefongespräche auf\nTonband verstieß gegen § 201 Abs. 1 StGB. Diese Vorschrift verbietet eS grundsätzlich, unbefugt das nicht\nöffentlich &eSsprochene Wort eines anderen auf einen Tonträger aufzunehmen und eine so hergestellte Aufnahme zu\ngebrauchen, Die Gespräche mit CB waren nach dem Willen des Angeklagten sowie nach ihrem Zweck und ihrer Eigenart nicht öffentlich (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 41, Aufl.,\n§ 201 Ran. 2) und sind im Polizeipräsidium unbefugt, d.h,\nohne einen Rechtfertigungsgrund (Samson in SK, § 201 StGB\nRdn. 23), auf einen Tonträger aufgenommen worden (§ 201\nAbs. 1 Nr. 1, Abs. 3 StGB).\n\na) Die Voraussetzungen für die Befugnis von Strafverfolgungsbehörden, Telefongespräche von Tatverdächtigen\nabzuhören und aufzunehmen, sind in §§ 100 a, 100 db StPo\nabschließend geregelt (Laufhütte in KK, Vorbem. vor § 94\nStPO Rdn. 4; § 100 a StPO Ran. 1; Boujong in KK, § 136 a\nStPO Rdn. 25; Meyer in Löwe/Rosenberg, 23, Aufl., § 100 a\nStPO Ran. 2; Evers ZRP 1970, 147, 150; Welp, Die strafprozessuale Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs,\nS. 209). Sie liegen hier jedenfalls deshalb nicht vor,\nweil es an einer richterlichen oder staatsanwaltlichen\nAnordnung fehlt. Nach § 100 b Abs. 1 StPo ist eine derartige Anordnung Jedoch zwingend vorgeschrieben und damit\nnotwendige Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer\n\nAS\n\nAufnahme von Fernmeldeverkehr durch Strafverfolgungsbehörden. Schon deshalb kann eine Rechtfertigung der\nAufzeichnung der Telefongespräche im Polizeipräsidium\naufgrund der §§ 100 a, 100 b StPO nicht in Betracht\nkommen. Das würde auch dann geiten, wenn die sachlichen\nVoraussetzungen nach § 100 a Satz 1 Nr. 4 StPO vorgelegen\nhätten, also ein Richter , wenn er mit der Sache befaßt\nworden wäre, einen Überwachungs- und Aufnahmebeschluß\nerlassen hätte. Für eine Betrachtung unter dem Gesichtspunkt eines \"hypothetischen Ersatzeingriffs\" (vgl. Welp\naa0 S. 217) ist in Anbetracht der eindeutigen Gesetzeslage kein Raum.\n\nb) Auch nach Notstandsgrundsätzen (§ 34 StGB) lassen\nsich die Aufzeichnungsmaßnahmen nicht rechtfertigen. Im\nRegelungsbereich der §§ 100 a f StPO kann für eine\nStrafverfolgungsbehörde Notwehr oder rechtfertigender\nNotstand allenfalls in ganz außergewöhnlichen Fällen in\nBetracht kommen (vgl. Dreher/Tröndle, 41. Aufl., § 201\nStGB Rdn. 8; Lenckner in Schönke/Schröder, 21. Aufl., § 201\nStGB Rdn. 31 ff m. w. Nachw.). Im vorliegenden Fall, der\nweder hinsichtlich der Tat noch im Hinblick auf die Person\ndes Angeklagten außergewöhnliche Umstände aufweist, dienten\ndie behördlichen Maßnahmen jedenfalls nicht der Abwehr einer\ngegenwärtigen, einem bestimmten Rechtsgut drohenden Gefahr, sondern einzig dem Zweck, ein Beweismittel für die\nspätere Überführung des Angeklagten zu schaffen. Bei dieser\nFallgestaltung besteht schon deshalb keine Möglichkeit,\n§ 34 StGB als Rechtfertigungsnorm heranzuziehen (vgl. auch\nSamson in SK, § 201 StGB Rdn. 26).\n\nAl\n\nc) Auf andere Gründe, z.B. Interessengegensatz oder\nSozialadäquanz, die das Verhalten der Strafverfolgungsbehörde nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung als\ngerechtfertigt erscheinen lassen sollen (Samson in SK,\n§ 201 StGB Rdn. 27; Lenckner in Schönke/Schröder, § 201 StGB\nRdn. 32), ist nicht einzugehen. Sie sind entbehrlich; denn\nsoweit es um die Beschaffung von Beweismitteln im strafprozessualen Bereich geht, genügt die sachgerechte Anwendung der §§ 32, 34 StGB (Samson in SK, § 201 Rdn. 30).\n\n2. Aus der Rechtswidrigkeit der Erlangung des Beweismittels folgt im vorliegenden Fall auch das Verbot, das\nso gewonnene Beweismittel gegen den Angeklagten zu verwerten.\n\nDie Strafprozeßordnung enthält keine ausdrückliche\nBestimmung darüber, ob und unter welchen Umständen die\nrechtswidrig gewonnene Tonbandaufnahme eines Telefongesprächs im Strafverfahren verwertet werden darf. Ein allgemeines Beweisverwertungsverbot, wie es sich für bestimnte\nFälle aus § 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO ergibt, läßt sich\ndem Gesetz nicht entnehmen. Die Strafprozeßordnung trifft\nkeine abschließende Regelung über die Beweisverwertungsverbote (BGHSt 19, 325, 329); solche können vielmehr\nauch unmittelbar aus dem Grundgesetz abgeleitet werden\n(BGH, Urteil vom 2, Dezember 1975 - 1 StR 681/75).\n\nDas gesamte Strafverfahrensrecht steht unter dem\nLeitgedanken der Rechtsstaatlichkeit (Art. 20 Abs. 3 GG).\nAusdruck dieses Gedankens sind die Regelungen des § 136\nAbs, 1 Satz 2 StPO, wonach niemand gezwungen ist, gegen sich\n\nselbst auszusagen, und der §§ 136 a, 163 a Abs. 3, 4 StPO,\nwonach es den Strafverfolgungsbehörden verboten ist, durch\nunzulässige Mittel wie Täuschung, Drohung oder Mißhandlung\nauf die Willensfreiheit des Beschuldigten einzuwirken. Ist\nes aber ein Grundsatz des rechtsstaatlichen Strafverfahrens,\neine in verbotener Weise gewonnene Aussage des Beschuldigten\nnicht gegen ihn zu verwerten, so kann es gleichfalls nicht\nzugelassen werden, daß eine Äußerung des Beschuldigten,\n\ndie in unzulässiger Weise mit Hilfe technischer Mittel festgehalten worden ist, gegen ihn verwendet wird.\n\nEs kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob jeder\nVerstoß gegen die Zuständigkeitsregelung des § 100 b Abs. 1\nStPO zur Unverwertbarkeit der so erlangten Informationen\nführt (verneinend Meyer in Löwe/Rosenberg, 23. Aufl.,\n§ 100 b StPO Rdn. 10). Der hier vorliegende Verfahrensverstoß hat jedenfalls ein Beweisverwertungsverbot zur Folge.\nDenn es ist mit den Grundsätzen eines rechtsstaatlichen\nStrafverfahrens unvereinbar, daß der Verdächtige unter Umgehung der richterlichen Anordnungsbefugnis von einem V-Mann\nder Polizei mit deren Billigung und unter deren Mitwirkung\ngezielt angerufen und unter Ausnutzung des bestehenden Vertrauensverhältnisses in ein Gespräch über eine Straftat\nverwickelt wird, damit. dieses auf Tonband aufgenommen\nund später gegen ihn verwendet werden kann. In dieser\nVerfahrensweise ist eine durch Täuschung bewirkte Provokation\nder fernmündlichen Selbstbelastung des Verdächtigen zu\nsehen, die in Verbindung mit der Umgehung der gesetzlich\nbestimmten richterlichen Zuständigkeit für die Anordnung\nder Aufzeichnungsmaßnahme insgesamt einen so schwerwiegenden\n\nER\n\nVerfahrensverstoß darstellt, daß dem gewonnenen Ergebnis die\nVerwertbarkeit versagt werden muß. Der Fall ist nicht\nanders zu beurteilen als das Fehlen einer wesentlichen\nsachlichen Voraussetzung für die Anordnung der Maßnahme\nnach § 100 a StPO, beispielsweise das Nichtvorliegen einer\nKatalogtat oder eines erlaubten Ermittlungsziels; in diesen\nFällen ist die rechtswidrig erlangte Information bereits\nbisher allgemein als unverwertbar angesehen worden (vgl.\nKleinknecht, 35, Aufl., § 100 a StPO Rdn. 11; Müller in\nKMR, 7. Aufl., § 100 a StPo Rdn. 14; Laufhütte in KK\n\n§ 100 a StPO Rdn. 17; Welp aa0 S. 210 ff; vgl. auch BGHSt\n28, 122, 124 und BGH NJW 1979, 1370, 1371).\n\nDiese Auffassung hat zwar zur Folge, daß wichtige Beweismittel zur Aufklärung von Straftaten unbenützt bleiben müssen, obwohl dem Grundsatz wirksamer Strafrechtspflege Verfassungsrang zukommt (BVerfGE 51, 324, 345), Das\nmuß im Interesse eines rechtsstaatlichen Verfahrens Jedoch\nhingenommen werden; die Strafprozeßordnung zwingt nicht zur\nWahrheitserforschung um Jeden Preis (BGHSt 14, 358, 365).\n\nDas Landgericht hätte die Tonbandprotokolle sonach\n\nnicht als Beweismittel gegen den Angeklagten verwerten\ndürfen.\n\n5. Das Beweisergebnis des Landgerichts beruht auch auf\ndem Verfahrensverstoß (§ 337 StPO). Zwar waren die Tonbandaufnahmen nicht das einzige Mittel zur Überführung des Angeklagten. Nach den Urteilsgründen hat das Landgericht jedoch\ndie wegen Unerreichbarkeit des Zeugen CB zenäs § 251\nAbs. 2 StPO verlesene Niederschrift über dessen polizeiliche\n\n- 10 -\n\nVernehmung inhaltlich insbesondere deswegen für wahr gehalten, weil sie mit den - im Urteil teilweise wörtlich wiedergegebenen - Protokollen über die aufgezeichneten Telefongespräche übereinstimmte (UA 30 ff). Aus demselben Grund hat\ndas Landgericht es für ausgeschlossen gehalten, daß der Zeuge\nCB sich seiner Zeugenpflicht deswegen entzogen haben\nkönnte, weil seine Angaben bei der polizeilichen Vernehmung\nnicht der Wahrheit entsprachen (UA 29). Fermer hat das Landgericht dem Angeklagten die Tonbandprotokolle in der Hauptverhandlung vorgehalten, worauf dieser die Gespräche als solche\nbestätigte und lediglich die Richtigkeit der Übersetzung\nbezweifelte und einem ihm besonders belastenden Gesprächsteil einen anderen Sinn zu geben versuchte als das Landgericht (UA 36). Die Verwertung der Tonbandprotokolle war\ndaher für die Verurteilung von nicht unerheblicher Bedeutung.\nDas angefochtene Urteil mußte daher auf die Verfahrensrüge\nhin aufgehoben werden; die Sache war zu neuer Verhandlung\nund Entscheidung an das Landgericht zurücksuverweisen.\n\nIII. Sollte die neue Strafkammer wiederum zu einem Schuldspruch kommen, wird sie bei der Abwägung, ob von einem besonders schweren Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 BtMG a.F. auszugehen ist, auch zu berlicksichtigen haben, daß der Angeklagte\ndie Regelbeispiele des § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 und Nr. 6 a\nBtMG a.F. (UA 41) nur durch den gezielten Einsatz des V-Manns\n\n- 11 -\n\nCB und die Mitwirkung der Polizei (am 12. Dezember\n1981) verwirklichen konnte (v\n\ngl. BGH Strafverteidiger\n1982, 221 und 1983, 20).\n\nSalger Hürxthal Knoblich\n\nEngelhardt Goydke\n\nAS","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1983-03-17/4-str-640-82","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 201","ref_norm":"201","n":7},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 100a","ref_norm":"100a","n":7},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 100b","ref_norm":"100b","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 136a","ref_norm":"136a","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 94","ref_norm":"94","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 337","ref_norm":"337","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 20","ref_norm":"20","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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