{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1981-10-22_4_StR_429_81_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1981-10-22","aktenzeichen":"4 StR 429/81","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"35\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR 429/81 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Rechtsanwalt Michael FE EB aus\n”, dort geboren am EEE 19:5,\n\nwegen Betruges u.a.\n\n563\n\nDer 4, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 22. Oktober 1981, an der teilgenommen haben:\n\nRichter am Bundesgerichtshof\nDr.Dr.Spiegel\nals Vorsitzender,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nHürxthal\nDr.Knoblich\nDr.Engelhardt\nGoydke\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwältin m\n\nals Vertreterin der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt (EEE\n\nals Verteidiger,\n\nJustizhauptsekretär (ze\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts '\nMünster (Westf.) vom 23. Januar 1981 werden verworfen.\n\nDer Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels\nzu tragen. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft einschließlich der dem Angeklagten\ninsoweit erwachsenen notwendigen Auslagen trägt\ndie Staatskasse.\n\nVon Rechts wegen\n\n-\n\n35\n\nGründe:\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betrugs,\nversuchten Betrugs und wegen versuchter Gebührenüberhebung\nin zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit\nUrkundenfälschung, zur Gesamtfreiheitsstrafe von elf\nMonaten verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe\nzur Bewährung ausgesetzt.\n\nDie unbeschränkt eingelegte Revision des Angeklagten\nbeanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Die - zulässig beschränkte (BGH NJW 1975,\n2249) - Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, wendet sich mit der Sachbeschwerde ausschließlich dagegen, daß die Strafkammer von\nder Verhängung eines Berufsverbots gegen den Angeklagten\nabgesehen hat.\n\nBeide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.\n\nI. Die Revision des Angeklagten\n\na) Verfahrensrügen\n1. § 169 GVG, § 338 Nr. 6 StPo.\n\nDie Behauptung der Revision, während der Hauptverhandlung am 15. und 19. Januar 1981 seien nach 16,00 Uhr\nim Landgerichtsgebäude die Pförtnerloge nicht mehr besetzt und die Eingangstür verschlossen, und deshalb sei\npotentiellen Zuhörern der Zutritt zur Verhandlung rechtswidrig verwehrt gewesen, ist nicht bewiesen. Die dienstlichen Erklärungen des Leiters der Wachtmeisterei des Landgerichts vom 19. Juni 1981 (41/80 Bl. 261) über die Dienst-\n\nregelung an den genannten beiden Tagen und der\n\nzum Spätdienst an diesen Tagen eingeteilten vier\nBeamten vom 15. und 19. Januar 1981 (41/80 Bl. 262,\n263) ergeben vielmehr, daß jeweils zwei Beamte den\nSpätdienst an der Pforte bis zum Schluß der beiden\nSitzungstage wahrgenommen haben und gewährleistet\nwar, \"daß Publikum, welches als Zuhörer an der Hauptverhandlung teilnehmen wollte, ebenso wie zur Hauptdienstzeit Zugang zum Verhandlungssaal hatte\",\n\n2. § 244 Abs. 3 StPO,\n\nDie Revision beanstandet zwar zu Recht, daß die\nStrafkammer einen Beweisamtrag der Verteidigung auf\nVernehmung des Winfried Ri 215 Zeugen über ein\nbestimmtes Verhalten seiner damaligen Verlobten Gisela\nRip ihm gegenüber ledislich mit der Begründung zurückgewiesen habe, daß die Tatsachen, die bewiesen werden\nsollten, \"für die Entscheidung ohne Bedeutung sind,\n\n8 2hh Abs. 3 Satz 2 StPO\" (81/80 Bl. 89). Nach ständiger\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs muß ein Beschluß,\nmit dem ein Beweisamtrag aus diesem Grunde des § 244\n\nAbs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt wird, erkennen lassen, aus\nwelchen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen der Tatrichter die Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache annimmt,\ndamit die Verteidigung ihr weiteres Proze3verhalten darauf einrichten kann (vgl. u.a. BGH NJW 1953, 35 Nr. 21;\nGA 1957, 85; bei Dallinger MDR 1970, 560; Beschluß vom\n14. Oktober 1980 - 1 StR 577/80). Der Rechtsfehler (vgl.\nBGH, Urteil vom 9. Februar 1977 - 3 StR 473/76 - m.w.\nNachw.) einer mangelhaften Begründung insoweit beeinträchtigt den Bestand des Urteils jedoch dann nicht, wenn\ndie Erwägungen des Tatrichters auf der Hand liegen (BGH,\nBeschluß vom 12. Juli 1979 - 3 StR 229/79 (L) m.w.Nachw.)\n\nBLZ\n\noder wenn das Urteil auf diesem Fehler nicht beruhen kann\n(§ 337 Abs. 1 StPO). Beides ist hier der Fall.\n\nWinfried REM sollte als Zeuge bekunden, daß\nGisela Riggp damals noch IWW, ihn wahrheitswidrig\nals den Vater ihres Kindes hingestellt und ihn auch sonst\nständig belogen habe, weswegen er die Verlobung mit ihr\ngelöst habe. Daß diese früheren Vorgänge, die ausschließlich das Verhältnis von Gisela Rigg zu Winfried Rum\nbetrafen, für die Frage der Glaubwürdigkeit von Gisela\nRigg im vorliegenden Verfahren im Hinblick auf ihre Bekundungen über den Inhalt der Besprechung und Vereinbarung mit dem Angeklagten in dessen Praxis am 21. August 1978 für sich allein nichts hergeben konnten und\ndeshalb tatsächlich bedeutungslos waren, und daß auch die\nStrafkammer dies so gesehen hat, liegt auf der Hand. Überdies ist auch auszuschließen, daß die von der Verteidigung\nbeantragte Beweisaufnahme die Entscheidung beeinflußt\nhaben würde. Winfried RM ist in der Hauptverhandlung\nzur Frage eines eventuell vereinbarten Sonderhonorars als\nZeuge vernommen worden. Dazu wird im Urteil (UA 45, 46)\nsehr böse und auch überrascht gewesen, weil eine Rechnungsstellung trotz des gewährten Armenrechts erfolgt sei. Auch\nbei ihm bestand demnach über den Wahrheitsgehalt der Aussage von Gisela Ri über den das vorliegende Verfahren\nbetreffenden Inhalt der Vereinbarung vom 21. August 1978\nkein Zweifel.\n\n3. § 244 Abs. 2 StPO.\nDie von der Revision vermißte Vernehmung der Sekretärin\n\nStB 215 Zeugin über Vorgänge im Zusammenhang mit dem\nangeblichen Schreiben vom 25. August 1978 brauchte sich der\n\nStrafkammer nicht aufzudrängen. Weder den Akten noch\ndem Ablauf der Hauptverhandlung noch dem Urteil sind\nirgendwelche Anhaltspunkte zu entnehmen, die darauf\nhindeuten könnten, daß die damals in der Kanzlei des\nAngeklagten als Sekretärin angestellte Frau Stgummun\nirgendwie mit diesem Schreiben befaßt gewesen ist. Die\nBehauptung der Revision, daß der frühere Verteidiger,\nRechtsanwalt Dr. Ds, in der Hauptverhandlung\nauf Frau St als Zeugin hingewiesen habe, ist neu.\nNachdem sich der Angeklagte selbst und sein Verteidiger\nvon einem förmlichen Beweisamtrag auf Vernehmung der Frau\nSt offensichtlich nichts versprochen haben, ist\njedenfalls nicht nachgewiesen, daß sich der Strafkammer\ndiese Vernehmung aufdrängen mußte.\n\nb) Sachbeschwerde\n\nDie sachlichrechtliche Nachprüfung des Urteils hat\nweder im Schuldspruch noch im Strafausspruch einen den\nAngeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. Die\nEinwendungen der Revision sind im wesentlichen offensichtlich unbegründet.\n\nAnlaß zur Erörterung besteht nur im folgenden:\n1. Vollendeter Betrug zum Nachteil Ma.\n\nDie Strafkammer hat das betrügerische Verhalten des\nAngeklagten darin gesehen, daß er es unterlassen habe,\nseinen Mandanten Harry Maß darüber aufzuklären, daß dieser\nzur Durchführung der Grundstücksübertragung auf die Eheleute HB \"eigentlich eine notarielle Tätigkeit wünsche,\ndaß er (selbst) zwar durchaus den Vertragsentwurf fertigen\nkönne, das Grundbuch einsehen und den Zahlungsverkehr ab-\n\n35\n\nwickeln könne, daß jedoch zur Beurkundung ein Notar\nherangezogen werden müsse\", weiter, \"daß in den Kosten\n\ndes Notars auch die Kosten für einen Vertragsentwurf\n\nund die Einsichtnahme in das Grundbuch enthalten wären!\nund \"daß durch seine (des Angeklagten) Inanspruchnahme\nhier weitere Kosten entstehen würden\". Zu einer solchen\nErklärung, so meint die Strafkamner, sei der Angeklagte\n\"aufgrund des ihm als Anwalt entgegengebrachten Vertrauens\ndurch den Zeugen WE\" \"bereits vor Annahme des Mandats!\nverpflichtet gewesen (UA 28, 29).\n\nMit der Frage einer Garantenpflicht zur Aufklärung,\ndie im Schrifttum als Voraussetzung für die Annahme\nbetrügerischen Verhaltens durch Unterlassen gefordert\nwird (vgl. Lackner in LK 1o. Aufl., § 263 StGB Rdn. 57 ff),\nhat sich die Strafkammer allerdings nicht ausdrücklich\nauseinandergesetzt. Das gefährdet indessen, entgegen der\nMeinung der Revision, den Bestand des Urteils nicht. Denn\nbei umfassender Auswertung der festgestellten Tatumstände\nhat der Angeklagte seinen Mandanten nicht dadurch getäuscht,\ndaß er es unterlassen hat, ihn über die unumgängliche Mitwirkung eines Notars und die entstehenden Mehrkosten aufzuklären. Seine Täuschungshandlung besteht vielmehr in\nseinem durch die uneingeschränkte Mandatsübernahme schlüssig\nerklärten Gesamtverhalten. Er hat falsche Tatsachen\nschlüssig vorgespiegelt. Es ist bereits im allgemeinen\nGeschäftsverkehr anerkannt, daß derjenige, der eine vertragliche Verpflichtung übernimmt, sofern sich aus den\nUmständen nichts anderes ergibt, auch ohne dies ausdriücklich zu sagen, nach der Verkehrsanschauung die (stillschweigende) Erklärung abgibt, daß er zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten willens und (nach seiner Einschätzung) auch in der Lage sei (BGH NJW 1954, 1414;\n\nBGHSt 15, 24, 26; Lackner aaO Rdn. 32, 34; Dreher/Tröndle\nho. Aufl., § 263 StGB Rdn. 8). Für die Übernahme des\nMandats durch einen Rechtsanwalt gilt nichts anderes.\n\nAls ein unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO)\nist der Rechtsanwalt der unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten (§ 3 Abs. 1 BRAO)\nund Diener der Rechtspflege (BGHZ 68, 46, 55/56). Als\nsolchen sieht ihn, von Ausnahmen abgesehen, auch die ganz\nüberwiegende Mehrheit der rechtsuchenden Bevölkerung.\nIndem der Angeklagte also, ohne Einschränkung, das ihm\nvon Harry MB angetragene Mandat in Kenntnis von dessen\nVorstellungen und Wünschen annahm, versprach er, daß er\nzur Erfüllung seiner damit übernommenen anwaltlichen\nPflichten auch in der Lage war. Das hieß hier: daß er\nallein, ohne einen Notar und ohne zusätzliche, vermeidbare Kosten, seinem Mandanten zu den förmlichen Voraussetzungen der Grundstücksübertragung (§ 313 BGB) verhelfen könnte (und wollte). Das war unrichtig, und das wußte\nder Angeklagte auch. Durch diese Vorspiegelung hat es\nder Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen erreicht,\ndaß MB ihm das Mandat überließ und sich den daraus folgen-\n\nAan (vammaiahanoen) vahlihnannra I+lt!irhan VYVarmflirhthingeon n\nUuUcıl \\YCılltc LUVOL TIL, BTbWUuili ziııı ecn ULILUILTI VOELPLILLUILUIESTII Ulm\nterstellte\n\n2. Versuchte Gebührenüberhebung zum Nachteil Sg.\n\nNach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte\nvon Frau Sp Gebühren für seine Tätigkeit als Prozeßbevollmächtigter im Ehescheidungsrechtsstreit gegen ihren\nMann verlangt, obwohl er, als er noch bei ihr lebte, erklärt hatte, daß er für seine Tätigkeit \"nichts nehmen\nwerde, daß für sie nur Gerichtsgebühren entstehen würden\",\nund auf diese Weise erreicht hatte, daß sie ihm ihre\nScheidungssache übergeben hatte (UA 22).\n\nSS\n\nDieser Sachverhalt erfüllt entgegen der Meinung\nder Revision den Tatbestand der (versuchten) Gebührenüberhebung nach § 352 StGB. Denn diese Vorschrift setzt\nlediglich voraus, daß der Täter eine \"Gebühr\" erhebt\nund den als Gebühr verlangten Betrag als ein rechtlich\nbegründetes Entgelt für eine bestimmte Verrichtung hinstellt, obwohl er weiß, daß der andere sie überhaupt\nnicht (oder nur in geringerem Umfang) schuldet. Das hat\nder Angeklagte getan. Ebenso wie es für die Anwendung\nder Vorschrift gleichgültig ist, ob der Betrag als gesetzliche Gebühr oder aufgrund einer angeblichen Vereinbarung\ngefordert wird (RG DR 1943, 758; BGH, Urteil vom 2. Februar\n1954 - 2 StR 110/53), kommt es auch nicht auf den Grund\ndafür an, weshalb der geforderte Betrag nicht geschuldet\nwird. Der Angeklagte hatte auf die Geltendmachung der\nihm an sich zustehenden Gebühren verzichtet. Selbst wenn\ndieser Gebührenverzicht als Verstoß gegen § 51 der Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts rechtlich unwirksam\nwäre, hätte sich der Angeklagte nicht auf diese Unwirksankeit berufen können (BGH, Urteil vom 19. Juni 1980\n- III ZR 91/79). Er verletzte mit der späteren Geltendmachung der Gebühr das von ihm selbst geschaffene Vertrauen von Frau SW, ihre Ehescheidungssache würde\nmit Ausnahme der Gerichtsgebühren von ihm gebührenfrei\nerledigt. Das wußte der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen. Einer besonderen Darlegung, weshalb der Fall\n\"sicher nicht den typischen Anwendungsbereich des § 352\nStGB betrifft\" (UA 57), bedurfte es nicht.\n\n3. Strafzumessung\n\nAuf die Vorschrift des § 13 Abs. 2 StGB kommt es\nnach dem unter 1. Gesagten nicht mehr an. Im übrigen\n\n- 10 -\n\nwäre angesichts der maßvollen Freiheitsstrafe im Fall\nMB auch auszuschließen, daß die Strafkammer diese Be-\n\nstimmung übersehen hat.\n\nDer Mißbrauch des besonderen Vertrauens der Mandanten\nzum Anwaltsstand (UA 54) ist kein Tatbestandsmerkmal des\nBetruges; dieser Gesichtspunkt durfte strafschärfend ge-\n\nwertet werden.\n\nII. Die Revision der Staatsanwaltschaft\n\nEin Berufsverbot ist ein schwerwiegender (BGH VRS 15,\n112) Eingriff, mit dem die Allgemeinheit, sei es auch nur\nein bestimmter Personenkreis (BGH GA 1960, 183), vor\nweiterer Gefährdung geschützt werden soll (BGH NJW 1975,\n1712). Deshalb darf der Strafrichter es nur verhängen,\nwenn die Gefahr besteht, daß der Täter auch in Zukunft\nden Beruf, dessen Ausübung ihm verboten werden soll, zur\nVerübung erheblicher Straftaten mißbrauchen wird (RGSt 68,\n397, 398; BGH, Urteil vom 1. November 1955 - 5 StR\n442/55 - bei Dallinger MDR 1956, 143; BGHSt 22, 144/146).\n\nVoraussetzung ist, daß eine - auf den Zeitpunkt der Ur-\n\nteilsverkündung abgestellte (BGH NJW 1975, 2249) - Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten den Richter zu der\nÜberzeugung führt, daß die Gefahr, das heißt die Wahrscheinlichkeit, künftiger ähnlicher erheblicher Rechtsverletzungen durch den Täter besteht (BGHSt 28, 84, 85/\n86; Dreher/Tröndle StGB do. Aufl., § 70 StGB Ran. 7;\nStree in Schönke/Schröder StGB 20. Aufl., § 70 Rdn. 12).\nBei seiner Entscheidung hat der Richter - abweichend\nvon den sonstigen Grundsätzen des Maßregelstrafrechts -\neinen Ermessensspielraum (BGH, Urteil vom 30. Juni 1981\n- 1 StR 266/81; vgl. auch Dreher/Tröndle aaO Rdn. 9).\n\n- 1 - 35\n\nDiesen Rechtsgrundsätzen entspricht das angefochtene Urteil. Die Strafkammer legt zunächst kurz\ndar, daß die sonstigen Voraussetzungen für die Anordnung\neines Berufsverbots unzweifelhaft gegeben sind und beschäftigt sich dann mit Recht eingehend nur noch mit\nder Frage, ob ihrer Überzeugung nach \"eine gewisse\nWahrscheinlichkeit besteht, daß der Angeklagte auch\nin Zukunft seinen Beruf unter Verletzung der damit verbundenen Pflichten zur Begehung rechtswidriger Taten\nmißbraucht\" (UA 59). Sie hat diese Frage verneint. Ihre\nin diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen lassen,\nworauf es allein ankommt, Rechtsfehler nicht erkennen.\nZu Unrecht vermißt die Revision eine Gesamtwürdigung\ndes Angeklagten und seiner Taten im Urteil. Einzuräumen\nist lediglich, daß die Strafkammer nicht auf alle Umstände, die herangezogen werden könnten, ausdrücklich\neingegangen ist und einige Formulierungen, für sich betrachtet, nicht unbedenklich erscheinen. So wird bei der\nGesamtwürdigung nicht erwähnt, daß der Angeklagte teilweise mit Raffinesse vorgegangen ist, daß er die letzte\nTat begangen hat, obwohl er durch die Anklageerhebung\nin Fall Rogg® und das ihm gewährte rechtliche Gehör\nim Fall Rigg bereits gewarnt worden war. Auch ist es,\nfür sich betrachtet, kaum nachvollziehbar, wenn die Strafkammer anführt, daß die dem Angeklagten zur Last liegenden\nTaten \"recht lange zurück\" liegen. Die daran anschließenden Erwägungen und die Urteilsgründe im übrigen lassen\nJedoch gleichwohl nicht besorgen, daß die Strafkammer bei\nihrer Entscheidung von unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist. Sie geht ausdrücklich davon\naus, daß sich der Angeklagte \"in der Vergangenheit als\nbesonders anfällig gezeigt hat für die Ausnutzung\" der\nihm in seinem Beruf gebotenen Mißbrauchsmöglichkeiten\n\n- 12 -\n\n(UA 59) und deshalb eine Gefahr für die Allgemeinheit\nbieten könnte. Sie war sich weiter darüber klar, daß es\n\nfür die Entscheidung mithin nur noch darauf ankommen\n\nkonnte, wie diese Gefahr für die Zukunft zu bewerten war.\nLetztlich mit Rücksicht \"auf die großen zeitlichen Abstände zwischen den einzelnen abgeurteilten Taten\", das\n\nsoll hier heißen mit Rücksicht darauf, daß der Angeklagte\ntrotz seiner Möglichkeiten in der Vergangenheit nur viermal gestrauchelt ist, und angesichts seiner nunmehrigen\n\"Verurteilung zu einer empfindlichen Freiheitsstrafe\",\n\ndie er, was zu ergänzen ist, verbüßen muß, wenn er erneut\nstrauchelt, hat die Strafkammer nicht die Überzeugung\ngewonnen, \"daß mit gewisser Wahrscheinlichkeit der Angeklagte sich unbeeindruckt zeigen und auch in Zukunft den\ndurch seinen Beruf gegebenen Möglichkeiten und Versuchungen\nzur Begehung erheblicher rechtswidriger Taten erliegen werde\"\n(UA 59). Diese ihre tatrichterliche Überzeugung ist im Revisionsverfahren nicht angreifbar.\n\nSpiegel Hürxthal Knoblich\nEngelhardt Goydke","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1981-10-22/4-str-429-81","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 352","ref_norm":"352","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 337","ref_norm":"337","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 169","ref_norm":"169","n":1},{"jurabk":"BRAO","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"BRAO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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