{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1976-05-20_4_StR_671_75_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1976-05-20","aktenzeichen":"4 StR 671/75","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR 671/75 URTEIL\nU 91 #6\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Maschinenbautechniker Siegtert HEEEEEB aus\n\nHu, geboren am EEE 1957 in EEE,\n\nwegen Totschlags u.a.\n\nIE\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 20. Mai 1976, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\n\nBörtzler\n\nDr.Dr.Spiegel\n\nHürxthal\n\nZipfel\n\nals beisitzende Richter,\n\nRegierungsdirektor REED\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\na De\n\nals Vertreter der Nebenklägerin Hedwig PD,\n\nJustizangestellteri9\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n4. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 7. Juli 1975\nmit den Feststellungen aufgehoben,\n\na) soweit der Angeklagte wegen fahrlässiger\nTötung in Tateinheit mit einem Vergehen\ngegen das Waffengesetz verurteilt worden ist,\n\nb) im gesamten Strafausspruch.\nIn diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht\n\n2F\n\nzuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDer Angeklagte, dem die Anklage u.a. vollendeten und\nversuchten Totschlag vorwirft, ist unter Freisprechung im\nübrigen wegen Trunkenheit im Verkehr und wegen fahrlässiger\nTötung in Tateinheit mit einem Vergehen gegen das Waffengesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren\nzehn Monaten verurteilt worden; außerdem sind seine Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist von zwei Jahren entzogen\nsowie sein Führerschein und eine Reihe von Gegenständen,\ninsbesondere Waffen und Munition, eingezogen worden. Seine\nRevision, die das Verfahren beanstandet und Verletzung\nsachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.\n\n1. Die Aufklärungsrüge geht fehl. Das Schwurgericht\nhat zwei Sachverständige gehört. Daß deren Gutachten nicht\nvoll übereinstimmten, nötigte nicht zur Zuziehung eines\nweiteren Sachverständigen (vgl. BGH Urteile vom 23. Juni\n1971 - 3 StR 80/71 - und vom 20. Dezember 1972 - 2 StR\n567/72 -). Vielmehr konnte sich das Gericht der Meinung\nanschließen, die es für überzeugend hielt (BGH Urteil vom\n27. Januar 1971 - 2 StR 593/70 -). Die Rechtsfrage, ob der\nAngeklagte im Zeitpunkt der Tat schuldunfähig war, ist\n\nzudem nicht allein auf der Grundlage des Gutachtens\ndes Prof.Dr.Gerchow entschieden worden,\n\n2, Die Verurteilung des Angeklagten wegen Trunkenheit im Verkehr nach § 316 StGB begegnet keinen sachlich-rechtlichen Bedenken, Die Revision greift insoweit\nnur in unzulässiger Weise die tatrichterliche Beweiswürdigung an.\n\n3, Dagegen hält der Schuldspruch wegen fahrlässiger\nTötung der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\nDas Schwurgericht hat dazu folgende Feststellungen\ngetroffen:\n\nDer erheblich angetrunkene Angeklagte war in der\nNacht vom 20. auf den 21. Januar 1973 nach einer Auseinandersetzung in einer Gaststätte in EEE nit\nseinem PKW nach Hause gefahren, hatte mehrere geladene\nWaffen (er ist Waffenliebhaber und -sammler) geholt und\nsie in seinem Wagen verstaut, um sie angeblich vor Nachforschungen der Polizei zu verstecken, Anschließend fuhr\ner mit noch drei Begleitern über Weiß nach ee —R\nGegen 3.00 Uhr am 21, Januar 1973 hatte er dort die Kreuzung \"Am OHNE\" erreicht und wollte in Richtung\nME abbiegen. Dabei bemerkte er, daß auf einem Wiesengelände gegenüber der CHEEB-Bar eine Schlägerei im Gange\nwar. Er hielt deshalb an und stieg aus, um diese zu unterbinden, Trotz seiner Aufforderung, sie sollten aufhören,\nkümmerten sich die Beteiligten nicht um ihn. Daraufhin\n\nschoß er mit einer mitgeführten Pistole drei- oder\nviermal in die Erde. Einige der Beteiligten glaubten,\n\nes handle sich nur um eine Schreckschußpistole und\n\ngingen deshalb auf den Angeklagten zu, um sie ihm abzunehmen, Der Angeklagte bewegte sich langsam zum Auto\nzurück, die Pistole gegen die ihm folgenden Personen\nhaltend; zugleich rief er seinem Begleiter AB\n\nzu, ihm zu helfen. Dieser ergriff ein Gewehr und verließ\ndas Auto. Durch die Schüsse waren weitere Personen aufmerksam geworden und hatten sich von der C@i-Bar aus\n\ndem Fahrzeug des Angeklagten teilweise genähert. AU\nließ deshalb, um sie von weiterem Nähertreten abzuhalten,\ndas Gewehr rundum kreisen. Währenddessen versuchte ein\nnicht angeleinter Hund, der dem Zeugen Udo Mg gehörte,\nsich durch die Beifahrertür in das Fahrzeug zu zwängen.\n\nZu diesem Zeitpunkt befand sich der Angeklagte etwa 1,50 m\nvom PKW entfernt in Höhe des rechten Hinterrades. Gleichzeitig hatten die aus Richtung C@WWB-Bar sich nähernden\nPersonen das Heck des Fahrzeugs erreicht. Mit einem Baseballschläger (der Zeuge Efßhatte drei solcher Schläger\nmitgebracht und verteilt) wurde das Heckfenster eingeschlagen.\nAn der Spitze der von der Bar her kommenden Personen\n\nging der unbewaffnete Kellner Walter KB. Er rief\n\ndem Angeklagten etwas zu, das dieser möglicherweise als\nDrohung verstand, und gestikulierte mit den Händen. Als\nKEN noch über einen Meter vom Angeklagten entfernt\nwar, duckte dieser Oberkörper und Kopf nach vorne ab,\n\nnahm beide Arme, in der rechten Hand die Pistole haltend,\nals Schutz über den Kopf und gab in dieser Haltung einen\n\nnicht gezielten Schuß ab, der tödlich in den\nKopf traf.\n\nDas Schwurgericht, daß die Einlassung des Angeklagten, unmittelbar vor Abgabe des Schusses getreten,\ngeschlagen und mit einem Messer bedroht worden zu\nsein, für widerlegt hält, ist der Auffassung, der Angeklagte habe rechtswidrig gehandelt, da keine Notwehrlage bestanden habe. Weder von Kl noch von\neinem der übrigen Anwesenden sei ein Angriff auf den\nAngeklagten zu erwarten gewesen. Das Schwurgericht\nbilligt dem Angeklagten jedoch zu, daß er in vermeintlicher Notwehr gehandelt habe; denn es sei ihm nicht zu\nwiderlegen, daß er in dem Verhalten der am Heck seines\nFahrzeugs stehenden Personen, auch in dem Verhalten des\nGetöteten, einen unmittelbar bevorstehenden Angriff auf\nsich gesehen habe. Den vermeintlichen Angriff habe er\nzwar nicht leichtfertig provoziert; er habe jedoch den\nIrrtum, eine Notwehrlage anzunehmen, fahrlässig herbeigeführt, da er ihn als Folge seiner Einmischung in die\nAuseinandersetzung hätte voraussehen können und müssen,\nEs sei für ihn auch voraussehbar gewesen, daß durch den\nungezielten Schuß ein Mensch getötet werden könnte. Im\nwesentlichen mit dieser Begründung hält das Schwurgericht den Angeklagten der fahrlässigen Tötung für schuldig.\n\nDiese Ausführungen begegnen in mehrfacher Hinsicht\ndurchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie erwecken zunächst den Verdacht, daß das Schwurgericht den Begriff\ndes gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs im Sinne von\n\n2e\n\n§ 32 Abs. 2 StGB nF (= § 53 Abs. 2 StGB aF) verkannt\nund die Feststellungen deshalb rechtlich nicht zutreffend gewürdigt hat. Als gegenwärtiger Angriff ist\nauch ein Verhalten anzusehen, das zwar noch kein Recht\nverletzt, aber unmittelbar in eine Verletzung umschlagen\nkann, so daß durch das Hinausschieben der Abwehrhandlung deren Erfolg gefährdet würde; für die \"Gegenwärtigkeit\" entscheidet also nicht erst die Vornahme der Verletzungshandlung, sondern bereits der Zeitpunkt der\ndurch den bevorstehenden Angriff geschaffenen bedrohlichen Lage (BGH NJW 1973, 255). Die Tatsache allein,\ndaß keine der Personen, die sich dem Angeklagten näherten,\neine Schußwaffe mit sich führte, während der Angeklagte\nund seine Begleiter eine solche bei sich trugen, der\nAngeklagte sie sogar schon gebraucht hatte, schließt jedenfalls einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff\nnicht aus. Das angefochtene Urteil geht davon aus, der\nAngeklagte habe angenommen, eS stehe ein Angriff mit\nBaseballschlägern auf ihn unmittelbar bevor. Auf Grund\nwelcher Erwägungen das Schwurgericht aber zu der Überzeugung gelangt ist, daß objektiv kein solcher Angriff\ndrohte, ist nicht ohne weiteres ersichtlich und hätte\n\nim Hinblick auf den festgestellten Sachverhalt näherer\nErörterung bedurft. Immerhin hielten drei der Herankommenden einen Baseballschläger in Händen, einer war\nvon einem nicht angeleinten Hund, einem Collie, begleitet. Daß zumindest einige der sich zudem von verschiedenen\nSeiten nähernden Personen eine feindselige Haltung einnahmen, liegt nach Lage der Sache auf der Hand und wird\n\nnoch dadurch unterstrichen, daß bereits die Heckscheibe des Fahrzeugs des Angeklagten eingeschlagen\nworden war; sie hatten sich also von den Schußwaffen\nnicht beeindrucken lassen, Insoweit kann auch bedeutsam sein, daß zuvor, als der Angeklagte in die Erde\ngeschossen hatte, einige der Beteiligten seine Waffe\nnur für eine Schreckschußpistole hielten. Weiter ist\n\nzu berücksichtigen, daß mehrere der in die Auseinandersetzung verwickelten Personen angetrunken waren, eine\nTatsache, die ihr aggressives und gleichzeitig sorgloses\nVerhalten zu erklären vermag. Was insbesondere das Verhalten von Walter KiilBbetrifft, auf dessen Stellung\nunmittelbar vor Abgabe des Schusses das angefochtene Urteil ebenfalls abstellt, so ist darauf hinzuweisen, daß\ner am nächsten an den Angeklagten herangenommen war,\ngestikulierte und etwas äußerte, das nach den Feststellungen\nals Drohung verstanden werden konnte,\n\nStand aber ein Angriff einer oder mehrerer der Beteiligten gegen den Angeklagten unmittelbar bevor, so\nwar dieser Angriff auch rechtswidrig; denn er beschränkte sid\noffensichtlich nicht mehr auf das Ziel, dem Angeklagten die\nPistole, mit der er unerlaubterweise geschossen hatte, wegzunehmen, sondern richtete sich unkontrollierbar gegen Leib,\nLeben oder Eigentum des Angeklagten. Dieser befand sich\ndann, auch objektiv, in Notwehrlage.\n\nDer Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung kann\ndaher mit der im Urteil angeführten Begründung nicht bestehen bleiben, Damit muß auch die tateinheitliche Verur-\n\nae\n\nteilung wegen unerlaubten Führens von Schußwaffen\n\n(§ 535 Abs. 3 Nr. 1 bi.V. mit § 35 Abs. 1 Satz 1 des\nWaffengesetzes) aufgehoben werden, obwohl das Urteil\ninsoweit keinen Rechtsfehler erkennen läßt.\n\n4, Bei dem engen Zusammenhang der Strafzumessungserwägungen muß der Strafausspruch insgesamt, auch bezüglich der Trunkenheitsfahrt, aufgehoben werden. Damit\nentfallen auch die Nebenentscheidungen gemäß §§ 69,\n\n69 a StGB, § 56 WaffG. Auch hierüber wird neu zu befinden sein. Falls die Einziehung wiederum alle vorgefundenen Waffen des Angeklagten und sämtliche Munition\nerfassen soll, bedarf es jedoch insoweit näherer Begründung.\n\n5. Für die neue Verhandlung wird noch folgendes bemerkt:\n\nSollte das Schwurgericht zu der Auffassung gelangen,\ndaß ein gegenwärtiger (rechtswidriger) Angriff vorlag,\nals der Angeklagte den (ungezielten) Schuß auf Walter\nKW absab, wird es bei der (weiteren) rechtlichen\nBeurteilung seines Verhaltens die in der Rechtsprechung\ndes Bundesgerichtshofs zur Notwehr eines selbst schuldhaft provozierten Angriffs anerkannten Rechtsgrundsätze\n(vgl. BGHSt 26, 143 £f. mit Nachweisen) beachten müssen,\nEs ist zwar der Ansicht, daß der Angeklagte die (vermeintliche) Notwehrlage weder absichtlich noch leichtfertig\nherbeigeführt habe. Zweifelhaft ist jedoch, ob diese\nWertung, soweit es sich um den Vorwurf der Leichtfertig-\n\n- 10 -\n\nkeit handelt, den tatsächlichen Gegebenheiten gerecht\nwird. Überdies geht das Schwurgericht offensichtlich\n\ndavon aus, daß nur vorsätzliche oder leichtfertige\nProvokation dem Notwehrrecht unter dem Gesichtspunkt\n\ndes Mißbrauchs Grenzen setze. Das ist unrichtig. Nach\n\nder Rechtsprechung genügt dazu vielmehr jedes vorwerfbare Verhalten, das den rechtswidrigen Angriff ausgelöst\nhat. In anderem Zusammenhang führt das Schwurgericht\nselbst aus, der Angeklagte habe aufgrund seines Verhaltens damit rechnen müssen, daß die an der Schlägerei beteiligten Personen sich gegen ihn wenden würden und daß\n\ner dann einer solchen Situation nicht gewachsen sein würde,\nDem ist zuzustimmen. Dem Angeklagten mag noch kein Vorwurf\ndaraus zu machen sein, daß er anhielt und sich in die tätliche Auseinandersetzung einmischte, um sie, wie das\nSchwurgericht zu seinen Gunsten annimmt, zu beenden. Keinesfalls durfte er aber zu diesem Zweck mit einer Waffe, die\ner dazu noch ohne Erlaubnis führte, schießen, als seine\nmündliche Aufforderung nicht fruchtete, Auch wenn dadurch,\ndaß er dreimal in die Erde schoß, keiner der an der\nSchlägerei beteiligten unmittelbar gefährdet wurde, ist\nsein Verhalten angesichts der zu erwartenden Reaktion\nrechtlich zu mißbilligen. Es lag auf der Hand, daß sich\ndie Betroffenen gegen ihn wenden würden. Da er sich schuldhaft in diese Lage begeben hatte, mußte er sich deshalb\nbei der Abwehr des Angriffs zurückhalten, insbesondere versuchen, einem Angriff überhaupt auszuweichen, zumal die an\nder Auseinandersetzung Beteiligten ihm zunächst nur seine\nWaffe abnehmen wollten. In dieser Situation mußte er, wenn\n\n- 11 -\n\nmöglich, auf dem schnellsten Weg zu seinem Fahrzeug\nzurückgehen und sofort wegfahren. Spätestens aber in\n\ndem Augenblick, als er bemerkte, daß noch weitere\nPersonen von der Bar her auf ihn zukamen, er deshalb\n\nauch einen Angriff auf sich befürchtete, mußte er sich\nzur Flucht entschließen. Ob dazu allerdings noch die\nMöglichkeit bestand, läßt sich den bisherigen Feststellungen nicht eindeutig entnehmen. Insoweit wird im\nangefochtenen Urteil nur angeführt, der Angeklagte sei\nlangsam, die Pistole auf die sich nähernden Personen\nrichtend, zum Auto zurückgegangen und habe den Zeugen\nAN zu Hilfe gerufen. Nur wenn sich keine Ausweichmöglichkeit bot, war der Angeklagte zu der \"erforderlichen\"\nVerteidigung befugt, wobei ihm aber, anders als bei Angriffen, zu denen er keinen vorwerfbaren Anlaß gegeben\nhätte, Grenzen gesetzt waren (vgl. BGH aa0). Wenn auch\n\ndie Pflicht zur Zurückhaltung bei der Abwehr eines provozierten Angriffs nicht unbegrenzt dauert (vgl. BGHSt 26,\n256 ff,), so kann doch der lebensgefährliche Einsatz einer\nWaffe immer nur das letzte Mittel zur Verteidigung sein.\nVorher muß, wenn möglich, versucht werden, den Angriff\ndurch einen weniger gefährlichen Waffeneinsatz, etwa einen\ngezielten Schuß auf die Beine eines der Angreifer, abzuwehren. Das Schwurgericht wird daher gegebenenfalls prüfen\nmüssen, ob dem Angeklagten wirklich keine andere Wahl blieb,\nals blindlings nach oben zu feuern und dabei zwangsläufig\ndie um ihn herumstehenden oder unmittelbar herangekommenen\nBeteiligten in lebensbedrohender Weise zu gefährden,\n\n- 12 -\n\nSollte das Schwurgericht dagegen wiederum zu der\nÜberzeugung gelangen, daß eine Notwehrlage objektiv\nnicht gegeben gewesen sei, der Angeklagte aber irrig\neine solche angenommen habe, so wird es zunächst prüfen\nmüssen, ob dem Angeklagten bei Berücksichtigung der gesamten äußeren Umstände und seiner persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1972,\n16) dieser Irrtum sowie ein etwaiger Fehlgriff in der\nWahl des Abwehrmittels vorzuwerfen ist. Er kann, auch\nwegen (nur) fahrlässiger Herbeiführung des Erfolges,\nnicht bestraft werden, wenn ihm ein Vorwurf weder daraus\ngemacht werden kann, daß er einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff für gegeben gehalten hat, noch daraus,\ndaß er das Maß der Abwehr verkannt hat, das gegen den angenommenen Angriff notwendig war (BGH NJW 1968, 1885).\nDer in sogenannter Putativnotwehr Handelnde darf aller-\n\nAd\n\n- 13 -\n\ndings zur Verteidigung nicht mehr tun als der in\nwirklicher Notwehr Handelnde (BGH Urteil vom 16. Januar 1975 - 4 StR 585/74 -). Es gelten also auch hier\ndie bereits oben näher dargelegten Einschränkungen.\n\nMayr Börtzler Spiegel\n\nHerr Richter am Bundesgerichtshof Hürxthal ist\nbeurlaubt und verhindert,\nzu unterschreiben.\n\nMayr zipfel","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1976-05-20/4-str-671-75","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 316","ref_norm":"316","n":1},{"jurabk":"WaffG 2002","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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