{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1975-01-16_4_StR_585_74_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1975-01-16","aktenzeichen":"4 StR 585/74","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nh_ StR 585/74 URTEIL\nER TRE\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Arbeiter Yusuf A ip aus ME Eeboren\nam EEE 1931 in TE Türkei, zur Zeit in Unter-\n\nsuchungshaft,\n\nwegen versuchten Totschlags\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 16. Januar 1975, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nSchmidt,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nBörtzler,\nMayr,\nDr. Dr. Spiegel,\nHürxthal\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwältin ME\n\nals Vertreterin der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter MB\nals Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Schwurgerichts beim Landgericht Essen vom\n12. Juli 1974 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben,\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten\ndes Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.\n\nDie weiter gehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu zwei Jahren und sechs Monaten\nFreiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten,\ndie Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat zum Strafausspruch Erfolg.\n\nDie Nachprüfung des Schuldspruchs hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere\nhat das Schwurgericht im Ergebnis mit Recht entschieden,\ndaß sich der Angeklagte auf einen bei ihm nicht auszuschließenden Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen\neiner Notwehrlage nicht berufen könne.\n\nNach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte\nnach einer tätlichen Auseinandersetzung mit seinem\ntürkischen Landsmann BB von einem anderen Landsmann\naus dem Gastraum einer Schankwirtschaft in den Fernsehraum abgedrängt worden. BÄÄB hatte ihm noch eine\nBeleidigung nachgerufen und versuchte dann, auf einen\nStuhl sitzend, seine blutende Nase zu stillen. Alles\nwar ruhig. Nunmehr ging der Angeklagte in die Küche,\nfand dort ein Brotmesser, nahm es in die linke Hand,\nriß die Verbindungstür zum Thekenraum auf und versuchte schnellen Schrittes durch die Schwingtür in\nden Schankraum zu gelangen, obwohl ihn die Wirtin\nhinten an der Jacke, die dabei zerriß, festhielt.\nWährenddessen stand Boruk auf und trat einen Schritt\nauf den Angeklagten zu. Der Angeklagte versetzte ihm\n\nüber die Schwingtür hinweg einen Stich in den Bauch.\nBEE wurde lebensgefährlich verletzt.\n\nNach seiner nicht widerlegten Einlassung hat der\nAngeklagte das Messer ergriffen, weil er irrtümlich\ngeglaubt hat, sich gegen seine Landsleute verteidigen\noder sich den Weg aus dem Lokal erzwingen zu müssen,\nBeim Zustechen ist er irrtümlich davon ausgegangen,\ndaß er sich gegen den auf ihn zukommenden BB verteidigen müsse. Er hätte, was er auch erkannt hat, vom\nFernsehraum aus unmittelbar die Wirtschaft sicher verlassen können (UA 7, 9).\n\nBei dieser Sachlage kann sich der Angeklagte in\nder Tat nicht auf Putativnotwehr mit den in BGH\nNJW 1968, 1885 näher dargelegten rechtlichen Folgen\nberufen. Selbst wenn er, wovon das Schwurgericht ohne\nnähere Begründung ausgeht - was rechtsfehlerhaft ist\n(vgl. BGH Urteil vom 29. September 1971 - 2 StR 273/71 - bei\nDallinger MDR 1972, 16) -, wirklich geglaubt haben sollte,\nBoruk würde ihn unmittelbar darauf tätlich angreifen\nund er könne diesem Angriff nur durch Zustechen mit dem\nMesser wirksam begegnen, wäre sein Tatverhalten unter\nkeinem irgendwie gearteten rechtlichen Gesichtspunkt\nentschuldbar. Der in Putativnotwehr Handelnde darf zur\nVerteidigung nicht mehr tun, als der in wirklicher Notwehr Handelnde es darf (BGH Urteile vom 8. März 1960\n- 5 StR 13/60 - und vom 29. Februar 1972 - 1 StR 648/71 -;\nDreher 34. Aufl. § 53 StGB aF Anm. 6, 35. Aufl.\n§ 32 StGB nF Anm. 6). Auch in wirklicher Notwehrlage\nhätte der Angeklagte hier aber nicht mit einem Messer\n\nin lebensbedrohender Weise zustechen dürfen. Er war\nwie ein rechtswidriger Angreifer in den Thekenraum\ngestürzt, hatte BEEMB dadurch zum Aufstehen und Zutreten veranlaßt und so selbst die (vermeintliche)\nNotwehrlage herbeigeführt. Um ungeschoren zum Ausgang der Wirtschaft zu gelangen, hätte er einen einfacheren und sicheren Weg wählen können. Wer so\nleichtfertig einen Angriff auf sich geradezu provoziert, auch wenn er ihn nicht in Rechnung stellt\n\noder gar beabsichtigt, darf nicht in jedem Falle bedenkenlos von seinem Notwehrrecht Gebrauch machen und\nsofort ein lebensgefährliches Mittel einsetzen. Sofern die Möglichkeit dazu besteht, muß er vielmehr\n(zunächst) dem Angriff ausweichen oder über ein Ausweichen zum Einsatz eines weniger gefährlichen Verteidigungsmittels gelangen. Andernfalls ist seine Verteidigung als rechtsmißbräuchlich anzusehen und daher\nnicht mehr durch § 53 StGB aF, § 32 StGB nF gedeckt\n(vgl. BGHSt 24, 356; BGH Beschluß vom 28. Juni 1973\n\n- 4 StR 277/73 - und Urteil vom 5. November 1974\n\n- 1 StR 375/74 -; sowie im Ergebnis Roxin NJW 1972,\n1821; Schröder JuS 1973, 157; Lenckner JZ 1973, 252;\nBaldus LK 9. Aufl. § 53 StGB Rdn. 29, 38; Dreher\n\n34. Aufl. § 53 StGB aF Anm. 4 Ce; 35. Aufl. § 32 StGB nF\nAnm. 4 Ce; Schönke/Schröder 17. Aufl. § 53 StGB Rdn. 33;Lackner\n9. Aufl. § 32 StGB nF Anm. 3 a). So lag es hier: Der Angeklagte\nhätte sich nach den Feststellungen ohne weiteres aus\ndem Thekenraum zurückziehen und vom Fernsehraum aus\nungeschoren zum Ausgang der Wirtschaft gelangen können.\nEr ist deshalb mit Recht des versuchten Totschlags\nschuldig gesprochen worden.\n\nDer Strafausspruch kann dagegen nicht bestehen\nbleiben. Das Schwurgericht hat - entsprechend dem\nRechtszustand bei Urteilsfindung - nach Anwendung |\nmildernder Umstände i.S.v. § 213 StGB a.F. und unter\nBerülicksichtigung der weiteren Milderungsmöglichkeit\nwegen Versuchs nach § 44 Abs. 3 StGB a.F. der Strafzumessung einen Strafrahmen von sechs Wochen bis fünf\nJahre Freiheitsstrafe zu Grunde gelegt. Dieser Strafrahmen ist, was auch das Revisionsgericht zu beachten\nhat (§ 2 StGB, § 354 a StPO), durch die am 1. Januar 1975\nin Kraft getretene Neufassung des Strafgesetzbuchs\nmilder geworden. Zwar ist Totschlag bei Annahme eines\nminder schweren Falls i.S.v. § 213 StGB n.F. nach wie\nvor mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis fünf Jahre\nbedroht. Für eine versuchte Straftat, die nach § 23\nAbs. 2 StGB n.F. \"milder bestraft werden kann als die\nvollendete Tat (§ 49 Abs. 1 StGB n.F.)\" darf jedoch\nin Abweichung vom bisherigen Rechtszustand nach § 49\nAbs. 1 Nr. 2 StGB n.F. bei zeitiger Freiheitsstrafe,\nwie hier, im Falle der Milderung \"höchstens auf drei\nViertel des angedrohten Höchstmaßes\" erkannt werden.\nDas sind vorliegend drei Jahre und neun Monate. Auch\ndas Mindestmaß ermäßigt sich, und zwar nach § 49\nAbs. 1 Nr. 3 StGB n.F. vorliegend auf das \"gesetzliche Mindestmaß\". Das ist nach § 38 Abs. 2 StGB n.F.\n\nein Monat Freiheitsstrafe. Es läßt sich nicht aus-\n‚schließen, daß das Schwurgericht, wenn es die Neufassung hätte anwenden müssen, auf eine niedrigere Freiheitsstrafe als zwei Jahre und sechs Monate erkannt\n\nhätte.\n\nSchmidt Börtzler Mayr\nSpiegel Hürxthal","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1975-01-16/4-str-585-74","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 213","ref_norm":"213","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354a","ref_norm":"354a","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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