{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1974-01-17_4_StR_601_73_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1974-01-17","aktenzeichen":"4 StR 601/73","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR 601/73 URTEIL\nMF:1: 7%\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Bandendiebstahls : u. a.\n\nDer I. ütrafisenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 17. Januar 1974, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nMeyer,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nBörtzler\n\nDr. Dr. Spiegel\n\nSalger\n\nDr. Knoblich\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwältin\n\nals Vertreterin der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter gg\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts Essen vom 16. Mai 1973\nmit den Feststellungen aufgehoben mit Ausnahme\nder Schuldsprüche\n\na) gegen A wegen Diebstahls in drei\nFällen (Nr. 1, 4 und 5 des Urteils),\n\nb) gegen SEES wesen Diebstahls in drei\nFällen und wegen Nötigung (Nr. 3, 4, 5 und\n34 des Urteils) und\n\nc) gegen VER wesen Diebstahls in vier\nFällen (Nr. 1, 2, 4 und 5 des Urteils),\n\nN\n.\n\nDie weiter gehenden Revisionen der Angeklag-\n\nter N, Se und VB werden\n\nverworfen.\n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten der Rechtsmittel, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten auf Grund ihrer\nglaubhaften Geständnisse verurteilt: Den Angeklagten\nAED een Bandendievstanıs in 14 Fällen, davon in\nTateinheit mit Diebstahl unter Mitführen einer Schußwaffe in 12 Fällen, und wegen Diebstahls in 3 Fällen unter\nEinbeziehung einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten zu\neiner Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 3 Monaten;\nden Angeklagten SEE wegen Bandendiebstahls in 19\nFällen, davon in 13 Fällen in Tateinheit mit Diebstahl unter Mitführen einer Schußwaffe, wegen Diebstahls in 3 Fällen, wegen versuchten Bandendiebstahls und wegen Nötigung\nzu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Jahren; den Angeklagten VE wegen Bandendiebstahls in 18 Fällen, davon in\n13 Fällen in Tateinheit mit Diebstahl unter Mitführen ei-\n\n- h\n\nner Schußwaffe, wepen Diebstahls in 4 Fällen und wegen\nversuchten Bandendiebstahls unter Einbeziehung von\nFreiheitsstrafen in Höhe von 2 x 10 Monaten, 2 x 1 Jahr,\n2x 1 Jahr und 4 Monaten, ferner 1 Jahr und 6 Monaten\nund 2 Jahren zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Jahren; den Angeklagten ID wesen Bandendiebstahls\nin 6 Fällen und wegen versuchten Bandendiebstahls zu\neiner Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 9 Monaten\nund den Angeklagten CE wegen Bandendiebstahls in 7\nFällen, davon in 2 Fällen in Tateinheit mit Diebstahl\nunter Mitführen einer Schußwaffe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 3 Monaten.\n\nMit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die\nVerletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel haben überwiegend Erfolg.\n\nI. Verfahrensbeschwerde:\n\nSämtliche Angeklagten machen geltend, daß sie\nvon der Verurteilung wegen Bandendiebstahls gemäß § 244\nAbs. 1 Nr. 3 StGB überrascht worden seien. Weder in der\nAnklageschrift noch im Eröffnungsbeschluß sei ihnen Bandendiebstahl zur Last gelegt worden. Auch seien sie in\nder Hauptverhandlung auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt\nnicht hingewiesen worden. Diese auf die Verletzung des\n8 265 Abs. 1 und 2 StPo gestützte Rüge hat Erfolg.\n\n1. Ausweislich des Anklagesatzes der mit Beschluß\nvom 15. März 1973 (Bd. IV S. 139 d.A.) unverändert zugelassenen Anklage vom 29. Januar 1973 (Bd. IVS. 91 fra.\nA.) ist den Angeklagten in den Fällen, die sie mit der\nVerfahrensbeschwerde angreifen, zur Last gelegt, bei\nwechselnder Tatbeteiligung jeweils gemeinschaftlich\n\nhandelnd \"fremde bewegliche Sachen anderen in der Absicht wepgenommen zu haben, sich dieselben rechtswidrig zuzueignen bzw. dies versucht zu haben, wobei sie\nzur Ausführung der Tat in Gebäude, Geschäftsräume oder\nin einen anderen umschlossenen Raum eingebrochen oder\neingestiegen sind, wobei sie Schußwaffen bei sich führten\". Als verletzte Rechtsnormenwerden insoweit die $$\nau2, 243 Ziff. 1, 244, 47, 74 StGB angeführt (vgl. Bd.\nIV S. 93, 115 d.A.). Demnach ist den Angeklagten zwar\ndas Mitführen von Schußwaffen (8 244 Nr. 1 StGB) vorgeworfen worden, nicht aber, daß sie als Mitglied einer\nBande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder\nDiebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen\nBandenmitgliedes gestohlen haben (° 244 Nr. 3 StGB). Insoweit fehlt es nämlich im Anklagesatz an jeder Beschreibung der hierfür maßgebenden gesetzlichen Merkmale der\nstrafbaren Handlung, wie sie § 200 Abs. 1 StPO für die\nAnklageschrift verlangt.\n\nDaran ändern auch die in der Anklageschrift bei der\nWiedergabe des wesentlichen Ergehnisses der Ermittlungen\n(§ 200 Abs. 2 StPO) enthaltenen Ausführungen nichts, daß\nsich zunächst 2 Gruppen gebildet hätten, die sich später\nzusammengeschlossen und die, \"als sich der Hauptkern der\nBande herausgebildet hatte\", sich hauptsächlich auf den\nEinbruch in Juweliergeschäfte spezialisiert hätten (vgl.\nBd. IV S. 117 d.A.). Denn diese Ausführungen haben den\nAnklagesatz als solchen nicht ergänzt, zumal hier weder\ndie objektiven noch subjektiven Merkmale des § 24h Abs.\n1 Nr. 3 StGB (vgl. hierzu Dreher, 34. Auflage § 244 Anm.\n4) beschrieben werden.\n\n2. Da der Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB)\ngegenüber dem angeklagten Diebstahl unter Mitführen einer Schußwaffe (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB) einen andersartigen Vorwurf enthält, der eine besondere Verteidigung\n\nnotwendig macht, hätte eine Verurteilung der Angeklarten\nwegen Bandendiebstahls somit des vorherigen Hinweises gemäß § 265 StPO bedurft. An einem solchen förmlichen Hinweis fehlt es hier aber. Daß er erteilt worden ist, kann\nnur durch das Protokoll über die Hauptverhandlung bewie-\n\nsen werden. Denn als wesentliche Förmlichkeit im Sinne des\n\n§ 274 StPO muß der Hinweis in der Sitzungsniederschrift\nfestgehalten sein. Das Protokoll enthält Jedoch keinen\nentsprechenden Vermerk.\n\n3. Die Verletzung des § 265 Abs. 1 und 2 StPO ist\nzwar kein unbedingter Revisionsgrund. Das Beruhen des\nUrteils auf diesem Verfahrensverstoß kann Jedoch nur\nausnahmsweise verneint werden, wenn nämlich als sicher\nfestgestellt werden kann, daß die Angeklagten und ihre\nVerteidiger auch bei einem entsprechenden Hinweis sich\nnicht anders als geschehen hätten verteidigen können\n(BGHSt 2, 250 f), Diese Feststellung kann hier nicht getroffen werden, und zwar um so weniger, als auch im Urteil die Frage des Bandendiebstahls nur unzureichend erörtert worden ist, indem nur bezüglich der Angeklagten\nSCHE, un: CE (für den fortgesetzten\nDiebstahl in den Fällen 6 - 9) festgestellt wird, daß\nsie sich zur fortgesetzten Begehung von Diebstählen verbunden hätten (UA 7), jedoch Ausführungen tatsächlicher\nArt zur Bandenbildung, insbesondere zum Beitritt der später hinzugekommenen Mittäter als neue Bandenmitglieder\nvöllig fehlen (vgl. Dreher, 34, Aufl. § 244 Anm. 4).\n\nDas Urteil kann deshalb keinen Bestand haben, soweit die Angeklagten wegen Bandendiebstahls verurteilt\nworden sind,\n\nII, Sachbeschwerde\n\nwegen Diebstahls in schweren Fällen (§ 242, 243 Nr. 1\nStGB), letzterer auch wegen Nötigung (§ 240 StGB) verurteilt worden sind (Fälle 1 bis 5 und 34 der Urteilsgründe), keine Rechtsfehler zu ihrem Nachteil erkennen, Die\nRevisionen dieser Angeklagten Sind insoweit offensichtlich\nunbegründet, Jedoch hält eS der Senat im Hinblick darauf,\ndaß der überwiegende Teil der gegen diese Angeklagten verhängten Finzelstrafen, und zwar die höchsten, von der wegen des Verfahrensfehlers notwendigen Aufhebung betroffen\nsind, für erforderlich, die gesamten Strafaussprijche aufzuheben,\n\nZu den aufgehobenen Verurteilungen (wegen Bandendiebstahls, zum Teil in Tateinheit mit Diebstahl unter\n\nheitlich nit Bandendiebstahl (vgl. BGH bei Dallinger in\nMDR 1971, 363) zu verurteilen. Denn auch ein Luftgewehr\nist eine Schußwaffe i,5, des § 244 Abs, 4 Nr. 1 StGB (vgl.\n\nkommt es für die \"atbestandsverwirklichung des 8 244 Abs. 1\nNr. 1 nicht an (BGH in MDR 1971, 674; Schönke/Schröder 16.\nAufl, 8 244 Ran. 5).\n\nBezüglich des Angeklagten AB wird zu prüfen sein, ob für den Fall des Eintritts der Rechtskraft\ndes Urteils des Schöffengerichts Essen vom 10. Juli 1972\n- 58 Ms 24/72 - (UA 31) die Freiheitsstrafe von 6 Monaten\nin die neue Gesamtfreiheitsstrafe einzubeziehen ist.\n\nMeyer Börtzler Spiegel\nSalger Knoblich","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1974-01-17/4-str-601-73","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 200","ref_norm":"200","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 240","ref_norm":"240","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1974-01-17/4-str-601-73","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:17:52.869014+00:00"}}