{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1973-05-15_4_StR_172_73_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1973-05-15","aktenzeichen":"4 StR 172/73","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Hat sich der Angeklagte entweder des schweren Raubes oder der\nUnterschlagung schuldig gemacht, so ist er auf der wahldeutigen Grundlage \"Diebstahl oder Unterschlagung\" zu verurteilen (teilweise Aufgabe und Fortführung von BGHSt 21, 152).","text_plain":"Nachschlagewerk: Ja\nBGHSt: . ja\n\nStGB 88 242, 246, 249, 250 Abs. 1 Nr. 5; stPo § 267 Abs. 1\n\nHat sich der Angeklagte entweder des schweren Raubes oder der\nUnterschlagung schuldig gemacht, so ist er auf der wahldeutigen Grundlage \"Diebstahl oder Unterschlagung\" zu verurteilen (teilweise Aufgabe und Fortführung von BGHSt 21, 152).\n\nBGH, Urt.v. 15. Mai 1973 - 4 StR 172/75 - LG Essen\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR 172/73 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Arbeiter Günter DEEP aus EEED- Sep:\ngeboren an EEE 1958 in Ta,\n\nwegen Raubes u.a.\n\n77\n\n7”\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den\nVorsitzenden Richter Meyer und die Richter Mayr,\n\nDr. Dr. Spiegel, Hürxthal und Salger in der Sitzung\n\nvom 15. Mai 1973, an der ferner teilgenommen haben\nBundesanwalt GB ais Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter WWa1is Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird\ndas Urteil des Landgerichts Essen von\n17. November 1972\n\na) im Schuldspruch dahin geändert, daß der\nAngeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung entweder in Tateinheit mit\nDiebstahl oder in Tatmehrheit mit\nUnterschlagung (Wahlfeststellung) verurteilt wird (§§ 223 a, 242, 246, 73, 74 StGB),\n\nb) im Strafausspruch mit den Feststellungen\naufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüickverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDem Angeklagten ist Straßenraub in Tateinheit mit\ngefährlicher Körperverletzung zur Last gelegt worden,\nDie Strafkammer hat eindeutig nur feststellen können,\ndaß der Angeklagte den Kellner WoW, mit dem\ner gezecht hatte, in einer Toreinfahrt zu Boden geschlagen,\nihn mehrfach getreten, dann auf den Bürgersteig geschleift\nund dort noch einmal getreten hat und daß er Jedenfalls\nspäter im Besitz von dessen Armbanduhr gewesen ist. Warum\ner Wo zusammengeschlagen und wann und auf welche\nWeise er den Besitz an der Uhr erlangt hat, hat sie dagegen\nnicht eindeutig klären können. Sie hält zwei Geschehensabläufe gleichermaßen für möglich; Der Angeklagte hat entweder in Raubabsicht gehandelt und Wo die Uhr\nwährend der Gewaltanwendung weggenommen oder Vo\naus Ärger darüber verprügelt, daß dieser nicht mehr mit ihn\nweiter trinken wollte, und die Uhr später auf dem Boden,\nwohin sie während der Prügelei zufällig gelangt ist, gefunden.\nEinen anderen Geschehensablauf hält sie für ausgeschlossen.\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten aufgrund dieser\nSachlage (nur) wegen gefährlicher Körperverletzung zu\n1500 DM Geldstrafe verurteilt. Eine Verurteilung auch\nwegen schweren Raubes oder wegen Unterschlagung oder auf\nder nach ihrer Ansicht allein in Betracht zu ziehenden wahldeutigen Grundlage \"schwerer Raub oder Unterschlagung\"\nhat sie aus Rechtsgründen abgelehnt.\n\nDie dagegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft,\ndie Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.\n\n/\n\nDie Rechtsauffassung der Strafkammer deckt sich allerdings weitgehend mit der bisherigen Rechtsprechung des\nBundesgerichtshofs. Kann - von der im vorliegenden Fall\neindeutig festgestellten Körperverletzung einmal abgesehen -\nvom Tatrichter, wie hier, trotz Ausschöpfung aller verfügbarer Erkenntnisquellen eine eindeutige Tatfeststellung\nnicht getroffen werden (vgl. BGHSt 12, 386, 388), kommt\neine Verurteilung nur in Betracht, wenn entweder die festgestellten mehreren möglichen Verhaltensweisen in einem sog.\n\"Stufenverhältnis\" zueinander stehen oder die Voraussetzungen\nfür eine Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage voriiegen\noder der Sonderfall des sog. \"Auffangtatbestandes\" gegeben\nist (vgl. BGHSt 22, 154, 156 mit Nachweisen; BGHSt 23, 203,\n204). Ein Stufenverhältnis zwischen Unterschlagung und Raub\nbesteht nicht (vgl. BGHSt 9, 390, 397; 23, 203, 206 ff);\nebensowenig ist § 246 StGB - anders als beispielsweise § 330 a\nStGB - ein Auffangtatbestand (vgl. BGHSt 9, 390, 395 ff).\n\nDer Untersuchung bedarf danach nur die Frage der sog. Wahlfeststellung.\n\nNach der Entscheidung des Reichsgerichts RGSt 68, 257\nund der ihr folgenden ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Voraussetzung einer Verurteilung auf\nwahldeutiger Grundlage, daß die mehreren möglichen (einander\nausschließenden) Verhaltensweisen rechtsethisch und psychologisch gleichwertig sind. Das hat der Senat in seinem Urteil\nBGHSt 21, 152 eingehend dargelegt. Weder die im Schrifttum\ngelibte Kritik (vgl. u.a. Deubner NJW 1967, 738; Dreher MDR\n1970, 369; Tröndle in LK 9. Aufl. Nach § 2 StGB Rn. 37;\nauch Hruschka zuletzt NJW 1971, 1392) noch die Ausführungen\nder Revision geben, jedenfalls für den vorliegenden Fall,\n\nVeranlassung, von diesem auch in der Jüngeren Rechtsprechung\ndes Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 22, 154, 156; 23, 203,\n204 und 360) anerkannten Erfordernis abzugehen.\n\nDanach sind die Voraussetzungen für eine Verurteilung\nauf wahldeutiger Grundlage (u.a.) zwar gegeben zwischen den,\nwenn auch nicht in gleicher, so doch in ähnlicher Weise von\nder Allgemeinheit mißbilligten Verhaltensweisen des Diebstahls und der Unterschlagung. Beide Tatbestände sind nahe\nmiteinander verwandt; das geschützte Rechtsgut ist dasselbe,\nund der Täterwille ist durch eine gleichartige, eigene\nSachherrschaft erstrebende Mißachtung fremden Eigentuns\ngekennzeichnet (BGHSt 16, 184, 187). Im Verhältnis des\n(schweren) Raubes zur Unterschlagung fehlt es jedoch, wie\ndie Strafkammer zutreffend angehommen hat, an der rechtsethischen und psychologischen Gleichwertigkeit. Diese Straftaten setzen beim Täter eine andere Sinnesart voraus. Wie\nder Senat dies bereits für das ähnlich gelagerte Verhältnis\nzwischen Raub und Hehlerei in BGHSt 21, 152, 154 ausgeführt\nhat, verletzt der Räuber zudem nicht nur - wie der auf gleicher\nStufe mit dem Dieb stehende Täter der Unterschlagung - das\nEigentum, sondern außerdem die persönliche Freiheit seines\nOpfers, also ein auf einer nicht vergleichbaren Ebene liegendes\nRechtsgut. Seine Tat verdient auch nach allgemeinem Rechtsempfinden eine ungleich schärfere Mißbilligung. Eine Verurteilung auf der wahldeutigen Grundlage \"schwerer Raub oder\nUnterschlagung\" ist also nicht zulässig.\n\nDas bedeutet indessen nicht, daß der Täter freizusprechen wäre oder jedenfalls, wie hier, wegen seiner tiber\ndie eindeutig festgestellte gefährliche Körperverletzung\nhinausgehenden strafwürdigen Verhaltensweisen, die ebenfalls,\n\nwenn auch nur wahlweise festgestellt sind, nicht zur Verantwortung gezogen werden könnte. Das wäre von der Rechtsordnung nicht zu billigen. In einem solchen Fall hat sich\ndie rechtliche Würdigung vielmehr nur auf das rechtsethisch\nund psychologisch Vergleichbare dieser Verhaltensweisen\n\nzu beschränken. Das ist hier der Diebstahl und die Unterschlagung.\n\nNun hat zwar das Gericht den ihm durch Anklage und Eröffnungsbeschluß unterbreiteten Sachverhalt grundsätzlich\nunter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen, im\nFalle einer Wahlfeststellung in Bezug auf jede der als\nmöglich festgestellten Verhaltensweisen. Etwas anderes ist\njedoch geboten, wenn einer solchen (Gesamt-) Würdigung unter\neinem der mehreren Gesichtspunkte ein rechtliches Hindernis\nentgegensteht, wie beispielsweise der Mangel des Strafantrages oder die Verjährung. Dann ist das Gericht zu einer\nauf die übrigen Gesichtspunkte beschränkten rechtlichen\nWürdigung gezwungen. An diesen Rechtsgedanken anknüpfend hat\nder Bundesgerichtshof in BGHSt 15, 266 entschieden, daß die\nVerurteilung auf der wahldeutigen Grundlage \"Diebstahl oder\nHehlerei\" nicht deshalb unzulässig sei, weil der Täter für\nden Fall des Diebstahls weiterer Gesetzesverletzungen in Tateinheit damit schuldig sei, denen auf der Seite der Hehlerei\nnichts Vergleichbares gegenüberstehe; diese weiteren Gesetzesverletzungen seien lediglich aus der Beurteilung auszuscheiden (vgl. auch die Anmerkung von Busch in LM Nr. 25 zu\n§ 267 Abs. 1 StPO). In dieser Entscheidung ist weiter ausgeführt: Es sei kein Anlaß ersichtlich, die Zulässigkeit einer\nVerurteilung auf wahldeutiger Grundlage deshalb zu verneinen,\nweil es bei rechtlicher Gesamtbeurteilung der beiden in\nBetracht kommenden Geschehensabläufe an der Vergleichbarkeit\nfehle, obwohl sie für einen bestimmten Teilbereich zweifelsfrei\n\ngegeben sei. Sonst wäre der Angeklagte in unverständlicher\nWeise gegenüber einem Täter bevorzugt, bei dem die Verwirklichung zusätzlicher Tatbestände aus Rechtsgründen ausscheide. Der Angeklagte könne in keiner Beziehung dadurch\nbeschwert sein, daß bestimmte Tatbestände aus der Beurteilung\nausgeschieden würden,\n\nDiese zutreffenden Erwägungen müssen auch für den vorliegenden Fall gelten. In dem Tatbestand des Raubes ist der des\nDiebstahls voll enthalten. Es kann aber keinen Unterschied\nmachen, ob das als nicht vergleichbar bei der Beurteilung\nauszuscheidende Teilgeschehen im Verhältnis zum Diebstahl\neinen fremden Straftatbestand, z.B. den der Untreue, oder\neinen qualifizierten Tatbestand wie den des Raubes verletzt.\nDie rechtliche Würdigung hat sich in einem solchen Fall nach\nAusscheiden (Eliminieren) der qualifizierenden Raubmerkmale\nauf den Grundtatbestand des Diebstahls zu beschränken (so\nauch Willms LM Nr. 30 zu § 267 Abs. 1 StPO; Oellers MDR 1967,\n506; Schönke/Schröder 16. Aufl. § 2 d Rdn. 14 a; LK (Tröndle)\n9. Aufl. Nach § 2 StGB Rdn. 31; vgl. auch Nüse JR 1959, 305).\nSoweit der Senat, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch im\nErgebnis, in der bereits erwähnten Entscheidung BGHSt 21, 152 eine\nandere Rechtsauffassung vertreten hat, hält er nicht mehr an\nihr fest.\n\nDa die Strafkammer in beiden als möglich angenommenen\nGeschehensabläufen gefährliche Körperverletzung als erwiesen\nangesehen hat, sind vorliegend allerdings nicht die den Raub\nqualifizierenden Tatbestandsmerkmale selbst, also die Gewaltanwendung, aus der Beurteilung auszuscheiden, sondern hat die\nGewaltanwendung lediglich als Mittel der Wegnahme außer Betracht\nzu bleiben. Die Verurteilung ist dandch auf der wahldeutigen\n\nGrundlage \"Diebstahl in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung oder Unterschlagung und gefährliche Körperverletzung\" auszusprechen. Dahin hat der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO\ngeändert.\n\nÜber die Strafe muß neu entschieden werden. Die Strafkammer hat dabei zu beachten, daß bei einer wahlweisen Verurteilung in allen Punkten die dem Angeklagten günstigste\nder alternativen Tatgestaltungen zugrunde zu legen ist\n(vgl. auch BGHSt 15, 266).\n\nDie Entscheidung entspricht dem in der Verhandlung\nvor dem Senat gestellten Antrag des Generalbundesanwalts.\n\nMeyer Mayr Spiegel\nHürxthal Salger","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1973-05-15/4-str-172-73","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 330a","ref_norm":"330a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1973-05-15/4-str-172-73","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:17:47.604196+00:00"}}