{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1972-08-10_4_StR_329_72_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1972-08-10","aktenzeichen":"4 StR 329/72","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nYStR 329/72 BESCHLUSS\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Diebstahls u.a.\n\nDer 4. Strafsenat den Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung\ndes Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer in der\nSitzung vom 10. August 1972 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO\neinstimmig beschlossen:\n\nI. Auf die Revisionen der Angeklagten R un\nund DEE wird das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 5. August 1971\ndahin geändert, daß schuldig sind\n\n1. diese beiden Angeklagten je des Diebstahls in zwei Fällen, der Unterschlagung,\ndes Betruges in Tateinheit mit einem Vergehen gegen das Opiumgesetz sowie eines\nweiteren Vergehens gegen das Opiumgesetz\n(88 242, 243 Abs. 1 Nr. 2, 8§ 246, 263,\n\n47 StGB, 88 1, 3, 10 Abs. 1 Nr. 1 des\nOpiumgesetzes vom 10. Dezember 1929 -\n\nRGBl I S. 215 -, zuletzt geändert durch\n\ndas EGOWiG vom 24. Mai 1968 - BGBi I S. 503 -,\n§§ 73, 74 StGB);\n\n2. der Angeklagte REED ses Betruges\nin Tateinheit mit einem Vergehen gegen\n\ndas Opiumgesetz (§§ 263, 47, 73 StGB,.\n§ 8 1, 3, 10 Abs. 1 Nr. 1 des Opiumgesetzes).\n\nII. Aufgehoben wird das genannte Urteil mit den\nzugehörigen Feststellungen im Ausspruch über\n\ndie gegen den Angeklagten D ii in\n\nFalle II 9 der Urteilsgründe wegen des Er-\n\nwerbs des Haschisch verhängten Einzelstrafe sowie über die gegen ihn festgesetzte Gesamtstrafe.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten des Rechtsmittels\n\ndes Angeklagten D GE ‚ an eine\n\nStrafkammer - nicht Jugendkammer - des\nLandgerichts Kaiserslautern zurückverwiesen.\n\nIII. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten REED un: > u\n\nwerden verworfen.\n\nIV. Der Angeklagte R ED hat aie Kosten\nseines Rechtsmittels zu tragen.\n\nGründe:\n\n1. Soweit der Angeklagte R pp in den Fällen II 3\nund 10 b des Diebstahls und im Falle 10 a der Unterschlagung\nund der Angeklagte D EEE in den Fällen II 4 una\n10 b des Diebstahls und im Falle 10 a der Unterschlagung\nschuldig befunden worden sind, läßt das angefochtene Urteil\nkeinen Rechtsfehler erkennen. Ebenso hält das Urteil der\nrechtlichen Nachprüfung stand, soweit es Ri und\nD EEE in Falle 9 wegen der Weiterveräußerung des\nzuvor erworbenen Päckchens Haschisch je eines Vergehens\nnach dem Opiumgesetz für schuldig erklärt.\n\n2. Dagegen sind REED vn: DB im\nFalle 9 hinsichtlich des Erwerbes des Haschischs zu Unrecht des Diebstahls schuldig befunden worden.\n\nDen Urteilsfeststellungen zufolge (UA S. 21) haben\nR OB uni der Mitangeklagte Rh im FEinverständnis mit Dip und zugleich in dessen\n\nInteresse den Helmut Ep von dem sie wußten, daß er\nim Besitz eines \"Posten Haschisch\" war, angesprochen und\nihm erklärt, Reich wolle von ihm das Haschisch kaufen.\n\"Daraufhin händiete Fin Päckchen, in dem sich\n\n100 gr. Haschisch befanden, aus\". Ihrer vorgefaßten Absicht entsprechend machten sich damit die Täter, ohne\nzu zahlen, aus dem Staube und überbrachten es Di.\nIrgendeine Gewalt oder Drohung mit Gewalt ist Ti\ngegenüber nicht angewendet worden (UA S. 27).\n\nUnter den geschilderten Umständen haben die Täter\ndem EM das Päckchen Haschisch nicht \"weggenommen\"\n(§ 242 StGB). EM hat vielmehr auf Grund des von den\nTätern erweckten Irrtums, sie wollten zahlen, das Fäckchen freiwillig herausgegeben; er hat das Fäckchen mittels\neiner Vermögensverfügüung den Tätern übergeben (Schönke/\nSchröder StGB 16. Aufl. § 263 Rz. 43; Dreher StGB 32. Aufl.\n§ 263 Anm. 11 - je mit Hinweisen -). Da auch alle übrigen\nTatbestandsmerkmale des Betruges (§ 263 StGB) den Urteilsfeststellungen zufolge erfüllt sind, sind R EB una\nD EEE in diesem Falle nicht wegen Diebstahls,\nsondern wegen Betruges zu bestrafen.\n\nDurch dieselbe Handlung, mit Jer die Täter Jas\nPäckchen an sich gebracht haben, haben sie sich zugleich\neines Vergehens gemäß §§ 1, 3, 10 Abs. 1 Nr. 1 des Opiungesetzes schuldig gemacht. Für D EB nat das\nLandgericht selbst ausgeführt, daß der Diebstahl (richtig:\nder Betrug) mit dem. Vergehen gegen das Opiumgesetz rechtlich (§ 73 StGB) zusammentrifft (UA S. 25). Bei Rölle\nhat es dagegen irrigerweise von Tatmehrheit (§ 74 StGB)\nzwischen den beiden Straftaten gesprochen (UA S. 24),\nebenso bei dem Mitangeklagten R EEE (v1 Ss. >25).\n\nAuf Grund der eindeutigen Urteilsfeststellungen ist\nder Senat in der Lage, selbst auszusprechen, daß sich\ndie drei beteiligten Angeklagten - für RE ; ser\nselbst keine Revision eingelegt hat, ist insoweit der\n§ 357 StPO anzuwenden - im Falle 9 hinsichtlich des Erwerbs des Haschischs je des (gemeinschaftlich begangenen)\nBetruges in Tateinheit mit einem Vergehen gegen das\nOpiumgesetz schuldig gemacht haben. Der § 265 Abs. 1 StPO\nsteht dieser Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen.\nDenn es liegt auf der Hand, daß sich die Angeklagten\nauch nach vorherigen Hinweisen auf die Änderung der\nrechtlichen Gesichtspunkte nicht anders, als tatsächlich\ngeschehen, hätten verteidigen können.\n\n3. Nach dem Zeitpunkt des landgerichtlichen Urteils\nist zwar das Opiumgesetz durch Gesetz vom 22. Dezember\n1971 (BGB1 I S. 2092) verschiedentlich geändert und als\n\"Betäubungsmittelgesetz\" neu verkündet worden (BGBl 1972 I\nS. 1). Das hat aber auf die Entscheidung des Senats keinen\n\nEinfluß. Grundsätzlich ist gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 StGB\nfür die Bestrafung das Gesetz anzuwenden, das zur Zeit\nder Tat gegolten hat, ein neueres Gesetz nur dann, wenn\nes \"milder\" ist (§ 2 Abs. 2 Satz 2 StGB). Das Betäubungsmittelgesetz, besonders die Strafbestimmung seines § 11,\ndroht aber für die in Rede stehenden Handlungen der Angeklagten keine geringere Strafe an,. als dies der § 10\n\ndes Opiumgesetzes getan hatte.\n\n4. Es 1äßt sich nicht sicher ausschließen, daj3 das\nLandgericht die Einzelstrafe für den Angeklagten D NEED\nim Falle 9 wegen des Erwerbs des Haschischs niedriger als\ntatsächlich geschehen bemessen hätte, wenn es die Tathandlung als Betrug und nicht als Diebstahl gewertet\nhätte. Diese Einzelstrafe muß daher aufgehoben werden.\n\nDas hat notwendig die Aufhebung auch des Ausspruchs über\ndie Gesamtstrafe zur Folge. Die übrigen gegen D EEE»\nerkannten Einzelstrafen werden dagegen von dem Fehler\n\nnicht berührt. Auch sonst läßt die Strafzumessune für\n\nD EEE keinen Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht hat insbesondere rechtlich einwandfrei dargelegt\n(ua S. 27/28), daß und weshalb eine erhebliche Verminderung\noder gar ein völliger Ausschluß der Einsichts- oder der\nHemmungsfähigkeit (§ 51 Abs. 1 und 2 StGB) des Angeklagten\nD ED auch für die Fälle 10 a und 10 b nicht in\nBetracht gezogen werden kann. Alle übrigen Einzelstrafen\nmüssen daher bestehen bleiben.\n\n5. Auf die Bemessung der (Einheits-) Jugendstrafe\ndes Angeklagten R W von einem Jahr und sechs\nMonaten ist die Änderung des Schuldspruchs nur im Falle 9\n\nhinsichtlich des Erwerbs des Haschischs offensichtlich\nohne jeden Einfluß. Die Strafbemessung ist auch nicht\n\nvon Rechtsirrtum beeinflußt. Es kann keine Rede davon\nsein, daß die Jugendstrafe von einem Jahr und sechs\nMonaten für die schweres Unrecht und erhebliche Schuld\numschließenden Straftaten \"nicht angemessen\" wäre. Auch\n\"besondere Umstände\" in den Taten und in der Persönlichkeit des Angeklagten, die allein eine Aussetzung der Vollstreckung der Strafe ermöglicht hätten, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei verneint.\n\n6. Auch die Strafwürdigkeit des Angeklagten R in\nund die Verhängung von Jugendarrest gegen ihn in der\nDauer von drei Wochen werden von der Änderung des rechtlichen Gesichtspunkts offensichtlich nicht berührt. Daß\nsich der Angeklagte selbst durch dieses Zuchtmittel nicht\nunangemessen beschwert fühlt, ergibt sich schon daraus,\ndaß er keine Revision eingelegt hat.\n\n7. Da nunmehr allein noch über die Strafzunessung\n\nfür den Angeklagten 7 EEE, einen Erwachsenen,\nzu entscheiden ist, verweist der Senat die Sache an eine\nStrafkammer - nicht Jugendkammer - des Landgerichts zurück.\n\nMeyer Börtzler Mayr\n\nSpiegel Buddenberg","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1972-08-10/4-str-329-72","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1972-08-10/4-str-329-72","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:17:40.915219+00:00"}}