{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1971-11-18_4_StR_435_71_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1971-11-18","aktenzeichen":"4 StR 435/71","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Eine Verurteilung zu einer Gesamtstrafe von mindestens\neinem Jahr erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 42 e\nAbs. I Nr. 1 StGB, wenn nur eine der zu Grunde liegenden\nTaten als Symptomtat zu werten ist, für diese aber eine\nEinzelstrafe von weniger als einem Jahr festgesetzt\nworden ist.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt:; Ja\n\nStGB§ 42 e\n\nEine Verurteilung zu einer Gesamtstrafe von mindestens\neinem Jahr erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 42 e\nAbs. I Nr. 1 StGB, wenn nur eine der zu Grunde liegenden\nTaten als Symptomtat zu werten ist, für diese aber eine\nEinzelstrafe von weniger als einem Jahr festgesetzt\nworden ist.\n\nBGH, Urt.v. 18. November 1971 - 4 StR 435/71 - LG Arnsberg -\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR 435/71 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Möbelschreiner Heinz D ED zus xe-VO, zeboren am EEE 1929 in > FON,\n\nzur Zeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen Raubes\n\n[een\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 18. November 1971, an der teilgenommen haben;\n\nSenatspräsident Meyer\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Börtzler\nBundesrichter Mayr\nBundesrichter Hürxthal\nBundesrichter Salger\n\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt U | |\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter >\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts Arnsberg\n\nvom 23. April 1971 aufgehoben, soweit\ndie Sicherungsverwahrung des Angeklagten\nangeordnet worden ist.\n\nDie weiter gehende Revision wird verworfen.\nDer Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen; jedoch wird die Gebühr\nfür das Revisionsverfahren um ein Viertel\n\nermäßigt.\n\nVon Rechts wegen\n\n-— 5 —-\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes\nin Tateinheit mit Freiheitsberaubung und gefährlicher\nKörperverletzung sowie wegen Diebstahls zur Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt und\ndie Sicherungsverwahrung angeoränet. Die Revision des\nAngeklagten, mit der er Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg,\nsoweit sie sich gegen den Ausspruch über die Sicherungsverwahrung richtet. Im übrigen ist sie unbegründet.\n\nDa der Angeklagte und sein Verteidiger auf die\nVernehmung der Geschäftsinhaberin Frau BE und\nihrer Schwester Frau FD verzichtet haben, ist\n§ 245 StPO nicht verletzt. Die Vernehmung der beiden\nFrauen trotz ausdrücklichem Verzicht brauchte sich\ndem Landgericht auch nicht aufzudrängen. Mit der Behauptung, er habe entgegen der Feststellung des Tandgerichts\ngegen Frau FEB keine Gewalt angewendet, wendet sich\nder Beschwerdeführer in unzulässiger Weise gegen die\ntatsächlichen Feststellungen.\n\nDie Strafzumessung ist frei von Rechtsfehlern,\njedoch kann der Ausspruch über die Sicherungsverwahrung nicht bestehen bleiben.\n\nDas Landgericht stützt diese Anordnung auf § 42 e\nAbs. 1 StGB. Die Anwendung dieser Vorschrift setzt u.a.\nvoraus, daß der Täter wegen vorsätzlicher Straftaten\nschon zweimal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von\n\n-A-\n\nmindestens einem Jahr verurteilt worden ist. Diese\nVortaten müssen symptomatisch sein für den verbrecherischen Hang des Täters; in ihnen muß sich dieser\nHang zu erheblichen Straftaten bereits kundgetan\nhaben (BGHSt 21, 263; BGH NIW 1971, 1322, 1323 =\nBGHSt 24, 153; BGH, Urteil vom 28. Februar 1961\n\n- 1 StR 633/60 -). Insoweit ergibt sich aus dem\nUrteil, daß der Angeklagte verurteilt worden ist\n\nvom Landgericht Köln am 14. November 1957 wegen\n\neiner in der Zeit vom 6. Februar 1957 bis 20. März 1957\nbegangenen Reihe von Einbruchsdiebstählen zu drei\nJahren Zuchthaus. Ferner ist er am 11. November 1966\n\nvom Schöffengericht Warendorf wegen eines am 1. Juni 1966\n\nbegangenen Rückfalldiebstahls \"u.a.\" zu \"rund\" sieben\nMonaten Gefängnis und vom Landgericht Köln am 3. Januar\n1967 wegen eines am 23. Dezember 1965 verübten versuchten Unzuchtsverbrechens zu einem Jahr Gefängnis\nverurteilt worden; aus diesen beiden Strafen ist\nnachträglich eine Gesamtstrafe von einem Jahr und\n\nfünf Monaten Gefängnis gebildet worden. Zwischen\n\ndem 20. März 1957 und dem 1. Juni 1966 war der Angeklagte insgesamt vier Jahre zehn Monate und 21 Tage\nteils in Untersuchungs-, teils in Strafhaft, mithin\nweniger als fünf Jahre in Freiheit (§§ 42 e Abs. 5,\n\n17 Abs. 4 StGB). Sonstige Vorstrafen oder frühere\nTaten, welche die Voraussetzungen des § 42 e StGB\nerfüllen könnten, sind nicht festgestellt. Das versuchte Sittlichkeitsverbrechen, das zur Verurteilung\nvom 3. Januar 1967 geführt hat, ist vom Landgericht\nersichtlich nicht als Symptomtat gewertet worden. Es\nkann als solche auch nicht herangezogen werden, da der\n\nss\n\n-5-\n\nkriminelle Hang des Angeklagten nach den Feststellungen des Landgerichts auf die Begehung von Diebstählen, insbesondere von Ladendiebstählen, gerichtet\nist. Für den Diebstahl vom 1. Juni 1966, der als Vortat an sich in Betracht kommen kann, ist der Angeklagte jedoch nur mit \"rund\" sieben Monaten Gefängnis\nbestraft worden. Demnach nimmt das Landgericht offenbar an, daß den Bedingungen des § 42 e Abs. | Nr. 1 StGB\nauch Verurteilungen zu Gesamtstrafen von mindestens\neinem Jahr genügen, wenn nur jeweils eine der zu Grunde\nliegenden Taten als kennzeichnend für den verbrecherischen Hang des Täters gewertet werden kann, mag für\nsie auch eine Einzelstrafe von weniger als einem Jahr\nfestgesetzt worden sein.\n\nDas entspricht der Auffassung, die von der Rechtsprechung und vom Schrifttum zum früheren 8 20 a StGB\nvertreten wurde: Danach waren die förmlichen Voraussetzungen für die Anwendung dieser Vorschrift schon\ndann gegeben, wenn der Angeklagte zweimal zu Gesamtfreiheitsstrafen von sechs Monaten verurteilt worden\nwar und hierin jeweils eine Einzelstrafe für eine\nsymptomatische Tat enthalten war. Die neue Vorschrift\ndes § 42 e Abs. 1 Nr. 1 StGB läßt eine solche Auslegung jedoch nicht zu (vgl. Lackner/Maassen, StGB,\n\n6. Aufl., § 42 e Anm. 4 b aa; Horstkotte, JZ 1970,\n\n152, 154 und Beyer, NJW 1971, 1597; a.A. Dreher, StGB,\n32. Aufl. § 42 e Anm. 2 A b und Schönke/Schröder, StGB,\n15. Aufl., § 42 e Rdn. 10).\n\n- 6 -\n\nDas ergibt sich vor allem aus dem Zusammenhang\nder Absätze 1 und 2 des § 42 e StGB sowie aus der\nTendenz des 1. Strafrechtsreformgesetzes, die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung\nzu erschweren. Verlangt Absatz 2, daß für jede einzelne\nSymptomtat eine Strafe von mindestens einem Jahr\n\"rerwirkt\" sein müsse, so wäre es kaum verständlich,\n\nim Falle des Absatzes 1 die Höhe einer Gesamtstrafe\nmaßgebend sein zu lassen, die über die Schwere der\n\nihr zugrunde liegenden einzelnen Taten oft nichts\naussagt. Auf die Gesamtstrafe kann es jedenfalls\n\ndenn nicht ankommen, wenn sie aus Einzelstrafen\ngebildet worden ist, die auch für andere als Symptomtaten verhängt worden sind. Mit der Änderung der Vorschriften über die Sicherungsverwahrung verfolgte das\n1. Strafrechtsreformgesetz den Zweck, die Anwendung\ndieser Maßregel auf Fälle wirklich schwerer Kriminalität zu beschränken, ihren Charakter als äußerstes\nMittel stärker herauszuheben und sie, soweit möglich,\nbesser auf den Personenkreis zuzuschneiden, vor dem\nsich die Gesellschaft schützen muß (Horstkotte, JZ 1970,\n152, 155; Beratungen des Sonderausschusses für die\nStrafrechtsreform V S. 280; vgl. auch Hellmer, ZStW\n1964, 644). Aus diesem Grunde stellt die Neufassung\ndes § 42 e StGB schon an die sogenannten formellen\nVoraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung strengere Anforderungen als der frühere 8 20a\nStGB, vor allem an die Höhe der für die Vortaten und\nfür die auslösende Tat verhängten oder verwirkten Strafen:\n\n- 7 -\n\nNur gegen Personen, die durch Straftaten von einem\ngewissen Gewicht gezeigt haben, daß sie für die\nAllgemeinheit gefährlich sind, soll die Sicherungsverwahrung angeordnet werden dürfen. Als Maßstab\n\nfür das Gewicht der Taten verwendet das Gesetz im\nFalle des § 42 e Abs. 1 StGB die Höhe der erkannten,\nim Falle des Abs. 2 die Höhe der verwirkten Strafen\n(Schönke/Schröder, § 42 e Rän. 9). Es wäre kaum sinnvoll zu erklären, warum die Strafe wegen der auslösenden Tat für sich allein eine bestimmte Höhe sollte\nerreichen müssen, während die Strafen wegen der Vortaten jeweils aus mehreren - auch verschiedenartigen -\nStraftaten gespeist werden und als Gesamtstrafen die\nzeitigen Voraussetzungen sollten erfüllen können.\n\nDie Auffassung, daß es im Falle der Nr. 1 des\n§ 42 e Abs. 1 StGB nicht auf eine Gesamtstrafe,\nsondern auf die für die einzelnen symptomatischen\nTaten verhängten Strafen ankommt, ist auch von den\nVertretern des Bundesjustizministeriums im Sonderausschuß für die Strafrechtsreform zu § 85 E 1962\nvertreten worden (vgl. Beratungen V S. 292, 305).\nSie hat in mehreren Formulierungsvorschlägen sowie\nin der vom Sonderausschuß zunächst beschlossenen\nFassung des § 85 dadurch deutlichen Ausdruck gefunden,\ndaß u.a. - ebenso wie in Abs. 2 - auf die für die\nerforderlichen beiden Vortaten \"jeweils verwirkten\"\nStrafen abgestellt wurde (vgl. Beratungen V 5. 292,\n305 - 308, 312, 314, 317). Dafür, daß diese Auffassung\ndann später aufgegeben worden sein könnte, als endgültig die jetzige Fassung des § 42 e Abs. 1 Nr. 1 StGB\n\nii\n\nFe\nEnd DR\n\ngewählt wurde, ergeben weder die Beratungen des\nSonderausschusses (vgl. V S. 2298 ff) noch die\nsonstigen Gesetzesmaterialien den geringsten Anhalt.\nDie Beibehaltung des Wortes \"jeweils\" spricht eher\nfür das Gegenteil. Entgegen der Ansicht von Dreher\n\n(§ 42 e StGB Anm. 2 A) kann schon im Hinblick hierauf\ndem verschiedenen Wortlaut der Absätze 1 und 2 kein\nentscheidendes Gewicht beigemessen werden. Diese Verschiedenheit erklärt sich im übrigen zwanglos damit,\ndaß nur Abs. 1 frühere Verurteilungen voraussetzt.\nDie Verweisung auf § 17 Abs. 3 StGB in § 42 e Abs. 3\nStGB bedeutet nur, daß eine Verurteilung zu einer\n\nGesamtstrafe, auch wenn diese erst nachträglich\ngebildet worden ist, als eine einzige Verurteilung\nzu gelten hat; sie klärt damit eine früher streitig\ngewesene Frage, besagt aber nicht, daß bei einer\nfrüheren Verurteilung zu einer Gesamtstrafe nur diese\nmaßgebend sein soll.\n\nOb danach eine Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr auch dann als\nVorverurteilung im Sinne des § 42 e Abs. 1 Nr. 1 StGB\nausscheiden muß, wenn sie zwar aus geringeren Einzelstrafen gebildet worden ist, die zugrunde liegenden\nTaten jedoch sämtlich oder doch großenteils als Symptomtaten in Betracht kommen, braucht hier nicht entschieden\nzu werden. Dasselbe gilt für die Frage, ob eine Jugendstrafe von einem Jahr oder mehr, die für mehrere gleichoder verschiedenartige Einzeltaten verhängt worden ist,\nals Vorverurteilung genügt. Jedenfalls kann es nicht als\nausreichend angesehen werden, wenn nur eine von mehreren\n\nin eine frühere Verurteilung zu einer Gesamtstrafe\n\neinbezogenen Taten als sogehannte Symptomtat gewertet\nwerden kann, für sie aber eine Einzelstrafe von weniger\nals einem Jahr Freiheitsstrafe ausgesprochen worden ist.\n\nDa somit die vom Schöffengericht Warendorf verhängte\nGefängnisstrafe von sieben Monaten als frühere Verurteilung im Sinne von § 42 e Abs. 1 Nr. 1 StGB ausscheidet\nund das mit einer Einzelstrafe von einem Jahr Gefängnis\ngeahndete versuchte Sittlichkeitsverbrechen vom Landgericht nicht als Symptomtat gewertet worden ist, als\nsolche nach Sachlage auch nicht in Betracht kommt, kann\nhier die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht bestehen bleiben.\n\nDas Landgericht hat die Vorstrafen des Angeklagten\nvollständig festgestellt. Weitere Feststellungen, welche\ndie Anordnung der Sicherungsverwahrung rechtfertigen\nkönnten, sind nicht zu erwarten. Der Senat entscheidet\ndaher abschließend.\n\nMeyer Börtzler Mayr\n\nHürxthal Salger","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1971-11-18/4-str-435-71","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 245","ref_norm":"245","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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