{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1971-03-04_4_StR_386_70_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1971-03-04","aktenzeichen":"4 StR 386/70","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Zu der Frage, in welchem Umfang der Strafmaßrichter\nbei nachträglicher Gesetzesmilderung an das im Schuldspruch formell rechtskräftige Urteil gebunden ist.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt: ja\n\nStGB § 8 2 Abs. 2, 211\n\nZu der Frage, in welchem Umfang der Strafmaßrichter\nbei nachträglicher Gesetzesmilderung an das im Schuldspruch formell rechtskräftige Urteil gebunden ist.\n\nBGH, Urt.v. 4. März 1971 -— 4 StR 386/70 — SchwG bei den\nLG Bochum -\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR 386/70 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Chemiearbeiter Hans Wilhelm B\naus SegBHEEEEED. geboren am 1908\nin BB 5chiesien,\n\nwegen Beihilfe zum Mord\n\n-2_\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 4. März 1971, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Meyer\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Mayr\nBundesrichter Dr. Dr. Spiegel\nBundesrichter Hürxthal\nBundesrichter salger\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt «>\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter HD in aer Verhandlung,\nJustizangestellter BP pei der Verkündung\nals Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das Urteil des Schwurgerichts bei\ndem Landgericht Bochum vom 24. Juli 1969\naufgehoben.\n\nDie Sache wird zur Verhandlung und Entscheidung über die Festsetzung einer\nStrafe an das Schwurgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten der\nRechtsmittel zu befinden hat. |\n\nVon Rechts wegen\n\n- 3.\n\nGründe:\n\nDas Schwurgericht hatte den Angeklagten am\n14. Februar 1967 der Beihilfe zum Mord aus niedrigen\nBeweggründen an mindestens 15 000 Juden, begangen\nim Jahre 1942, schuldig gesprochen, jedoch von der\nVerhängung einer Strafe mit der Begründung abgesehen,\ndaß er auf Befehl gehandelt habe und seine Schuld\ngering sei (§ 47 Abs. 2 MStGB). Über die Frage der\nGrausamkeit der Tötungen hatte es nicht entschieden.\nDieses Urteil hat der Senat am 10. Mai 1968 auf die\nRevision der Staatsanwaltschaft insoweit aufgehoben,\nals von der Verhängung einer Strafe abgesehen worden\nwar, und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückverwiesen. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil\nhat er verworfen. Damit war die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Morä im Schuldspruch rechtskräftig geworden.\n\nDurch das angefochtene Urteil hat das Schwurgericht nunmehr das erst im März 1963 gegen den\nAngeklagten eingeleitete Verfahren eingestellt, weil\ndie Strafverfolgung verjährt sei. Es ist in Übereinstimmung mit dem Urteil des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. Mai 1969 (BGHSt 22, 375) davon\nausgegangen, daß die niedrigen Beweggründe in § 211 StGB\n\"pesondere persönliche Merkmale\" (\"täterbezogen\") im\nSinne der am 1. Oktober 1968 in Kraft getretenen neuen\nFassung des § 50 Abs. 2 StGB seien und daß infolgedessen\ndie Beihilfe zu einem Tötungsverbrechen, das allein wegen\nniedriger Beweggründe des Täters Mord ist, (nur noch)\n\n-4-\n\nmit Freiheitsstrafe bis zu fünfzehn Jahren bedroht\nsei (§ 2 Abs. 2 Satz 2 StGB) und ihre Verfolgung\nbereits in fünfzehn Jahren verjähre, wenn nicht der\nGehilfe ebenfalls aus niedrigen Beweggründen handele.\nDiese letzte, im ersten Urteil offen gebliebene Frage\nhat das Schwurgericht geprüft und bei dem Angeklagten\nverneint, ebenso die Frage nach dem Vorliegen einer\nrichterlichen Unterbrechungshandlung innerhalb der\nFünfzehnjahresfrist. Wegen der Rechtskraft des Schuldspruchs hat es sich gehindert gesehen, das im ersten\nUrteil festgestellte Tatgeschehen anders als dort zu\nwürdigen und die Frage nach der Grausamkeit der Tötungen in die Beurteilung einzubeziehen.\n\nAuch die abermalige, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.\n\nWäre allerdings die Beurteilung der Ver,jährungsfrage - als Folge der Rechtskraft des Schuldspruchs des\nersten Urteils -— auf das Mordmerkmal \"niedrige Bewegeründe\" beschränkt, so wäre nach der erwähnten Rechtsauffassung des 5. Strafsenats in der Tat die Strafver-.\nfolgung gegen den Angeklagten verjährt. Da er selbst\nnicht aus niedrigen Beweggründen gehandelt hat, wäre\ndann die fünfzehnjährige Verjährungsfrist am 8. Mai 1960\n(vgl. BGHSt 22, 375, 382) abgelaufen gewesen, und die\nerste gegen den Angeklagten gerichtete richterliche\nHandlung, der Haftbefehl vom 18. März 1963, läge außerhalb dieser Frist. Das alles ist im angefochtenen Urteil\nrechtlich einwandfrei dargelegt.\n\n-5.-\n\nDie Rechtskraft des Schuldspruchs des ersten\nUrteils hat indessen nicht die Bindungswirkung,\ndie ihr das Schwurgericht zumißt. Dieses hätte\nvielmehr bei seiner Entscheidung das erste Urteil\nvoll ausschöpfen und insbesondere berücksichtigen\nmüssen, daß die Tötungen, worauf später noch näher\neingegangen wird, nach den in jenem Urteil getroffenen Feststellungen auch grausam waren. Grausamkeit ist aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 27. Oktober 1969 - 2 StR\n636/68 -, vom 5. Februar 1970 - 4 StR 272/68 - bei\nDallinger MDR 1970, 382 und vom 29. September 1970\n- 1 StR 78/70 -), auch der des 5. Strafsenats (Urteil\nvom 7. April 1970 - 5 StR 100/69 -), kein \"täterbezogenes\" Merkmal, sondern \"tatbezogen\". Auf die Beihilfe zu einer grausamen Tötung ist also die Bestinmung des § 50 Abs. 2 StGB n.F. nicht anzuwenden. Eine\nsolche Beihilfe verjährte daher nach der zur Tatzeit\ngeltenden Fassung des § 67 Abs. 1 StGB erst in zwanzig\nJahren. Diese Frist war, da die Zeit bis zum 8. Mai 1945\naußer Betracht zu bleiben hat, bei Erlaß des Haftbefehls am 18. März 1963 noch nicht abgelaufen. Selbst\nwenn dem Urteil BGHSt 22, 375 gefolgt wird, ist das\nVerfahren gegen den Angeklagten also nicht verjährt.\n\nDie Frage, in welchem Umfang der Richter, der\nnur noch über die Strafe zu befinden hat, an das im\nSchuldspruch rechtskräftige Urteil gebunden ist und\nob und inwieweit er dieses Urteil in tatsächlicher\nund/oder rechtlicher Hinsicht ergänzen darf, hat in\n\n-6-\n\nRechtsprechung und Schrifttum im Einzelfall immer\nwieder zu Abgrenzungsschwierigkeiten geführt (vgl.\nu.a. BGHSt 7, 283 mit Nachweisen; BGHSt 10, 71; BGH\nGA 1959, 305; BGH VRS 11, 443 und 17, 47; Eb. Schmidt\nLehrkommentar T. II § 318 StPO Rn. 1, 42 ff; Eb.\nMezger, Teilrechtskraft und Rechtsmittelbeschränkung\nim Strafprozeß, Diss. 1958 S. 39 ff; Grünwald, Die\nTeilrechtskraft im Strafverfahren 1964 S. 91 ff;\nHermann, Die strafprozessuale horizontale Teilrechtskraft als Zweckschöpfung, Diss. 1967 S. 26 ff). Diese\nFrage braucht der Senat indessen wegen der Besonderheiten des Falles nicht allgemein zu erörtern und zu\nentscheiden. Es kann insbesondere auch dahinstehen,\n\nob die Rechtskraft des Schuldspruchs dem Strafmaßrichter eine eigene rechtliche Beurteilung des Tatgeschehens selbst dann verbietet, wenn diese sich\n\nauf die Feststellungen des rechtskräftigen Urteils\nbeschränken könnte, ergänzende Feststellungen also\nnicht getroffen werden müßten, und wenn der Schuldspruch (wegen Beihilfe zum Mord) als solcher nicht\nangetastet würde. Selbst wenn die Teilrechtskraft des\nSchuldspruchs eine solche Würdigung im allgemeinen\nnicht zulassen sollte, wird die Rechtskraft im Hinblic\nauf § 2 Abs. 2 StGB doch jedenfalls dann weichen müsse\nwenn nur für die dem Schuldspruch zugrunde gelegte\nAlternative eines Straftatbestandes nachträglich eine\nGesetzesmilderung eintritt und wenn die Frage, ob etws\nnoch eine andere, von der Milderung nicht berührte\nAlternative desselben Straftatbestandes erfüllt ist,\nin dem teilrechtskräftigen Urteil nicht geprüft worder\nist, weil es damals darauf nicht ankam. Es kann schwer\n\n- 1 -\n\nder Wille des Gesetzgebers sein, dem Angeklagten\ndurch eine nachträgliche Gesetzesmilderung eine\nVergünstigung zukommen zu lassen, die er, weil er\nnoch aus einem weiteren Grunde derselben Straftat\nschuldig ist, nicht bekommen hätte, wenn das Gesetz\nvon Anfang an nur in der milderen Fassung Geltung\ngehabt hätte.\n\nDas muß zumindest dann gelten - und nur das ist\nhier zu entscheiden -, wenn dem ersten Urteil schon\nnicht die besonderen Voraussetzungen zu entnehmen sind,\ndie erst die Anwendung der Milderung auf die angenommene\nAlternative ermöglichen. Dann kann der Strafmaßrichter\nden Auftrag des Gesetzgebers zur Berücksichtigung der\nStrafmilderung überhaupt nur durchführen - und dazu\nist er vorrangig verpflichtet (§ 2 Abs. 2 StGB) -,\nwenn er, ohne an Rechtskraftschranken gebunden zu sein,\nin dieser Richtung eine eigene Prüfung und/oder Würdigung\ndes Geschehens vornehmen darf. Die Teilrechtskraft muß\ninsoweit notwendigerweise weichen (vgl. auch Mezger aa0\nund BayObI& NJW 1971, 392). Ist das aber so, dann fallen\nJegliche - nicht nur die dem Angeklagten ungünstigen -\nBindungen der Rechtskraft, soweit dies erforderlich ist,\num dem Strafmaßrichter die Prüfung zu ermöglichen, ob\ndem Angeklagten die Strafmilderung tatsächlich zugute\nkommt oder nicht zugute kommt, weil entweder die besonderen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind oder\nnoch eine andere Alternative desselben Straftatbestandes\nvorliegt. Dabei kann dahinstehen, inwieweit zu der etwa\nweiter in Betracht kommenden Alternative ergänzende Feststellungen getroffen werden dürfen. Jedenfalls muß der\nim ersten Urteil festgestellte Sachverhalt zur Entscheidung hierüber voll ausgeschöpft werden.\n\n-8-\n\nSo aber liegt es hier. Für das Schwurgericht\nbestand in der ersten Hauptverhandlung kein Anlaß,\nden Sachverhalt dahin zu prüfen, ob die Tat auch\ngrausam war, nachdem es niedrige Beweggründe bei\nden (Haupt-) Tätern und deswegen beim Angeklagten\nBeihilfe zum Mord bejaht hatte. Eine solche Prüfung\nwar damals überflüssig; denn Beihilfe zum Mord war\nin jedem Falle gegeben, und rechtliche Folgerungen\nwaren daraus, ob die Tat außerdem grausam war, nach\nder damaligen Gesetzeslage nicht geboten, insbesondere\nauch nicht im Hinblick auf die Verjährungsfrage. Das\nhat der Senat im ersten Revisionsurteil gebilligt,\nda sich die Rechtslage bis dahin nicht verändert hatte.\nErst die danach in Kraft getretene Änderung des § 50\nAbs. 2 StGB gebot eine Überprüfung. Die Neufassung\nbestimmt, daß die Strafe des Teilnehmers, dem selbst\ndas besondere persönliche Merkmal fehlt, das die\nStrafbarkeit des Täters begründet, nach Versuchsgrundsätzen zu mildern ist, während bis dahin dieser\nUmstand nur im Rahmen der Strafmilderung des § 49\nAbs. 2 StGB berücksichtigt werden konnte, aber nicht\nmußte (vgl. auch BGHSt 22, 375, 377). Allein die dadurch bedingte Milderung des Strafrahmens hat für\ngewisse Fälle der Beihilfe zum Mord nach der Auffassung\ndes 5. Strafsenats die Verjährungsfrist von zwanzig auf\nfünfzehn Jahre herabgesetzt.\n\nDie Strafmilderung hängt, wie schon erwähnt ist,\ndavon ab, ob die Tat allein aus \"täterbezogenen\" oder\n(auch) aus \"tatbezogenen\" Gründen Mord ist und, wenn\ndem Urteil BGHSt 22, 375 gefolgt wird, im ersten Fall\n\n-9.\n\naußerdem davon, daß die täterbezogenen Gründe, hier\nalso die niedrigen Beweggründe, nicht auch in der\nPerson des Teilnehmers vorgelegen haben. Zu beiden\nVoraussetzungen hat sich das Schwurgericht im ersten\nUrteil nicht geäußert. Sie hätten also beide in der\nneuen Verhandlung geprüft werden müssen, und zwar\nohne Rücksicht auf die Teilrechtskraft des ersten\nUrteils. Daß sich das Schwurgericht im angefochtenen\nUrteil auf die Prüfung und Bejahung nur der zweiten\nVoraussetzung für die Strafmilderung beschränkt hat,\nist mithin rechtsfehlerhaft und zwingt zur Aufhebung\ndes Urteils.\n\nDie unterlassene Prüfung, ob die Tötungen grausan\nwaren, holt der Senat hiermit nach. Grausam tötet, wer\nseinem Opfer aus gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung\nbesondere Schmerzen oder Qualen zufügt (BGHSt 3, 180\nund 264). Die Grausamkeit muß nicht notwendig in der\neigentlichen Ausführungshandlung der Tötung liegen;\nsie kann sich aueh aus den Umständen ergeben, unter\ndenen die Tötung eingeleitet und vollzogen wird (BGH\nNJW 1951, 666). Mindestens diese letztere Voraussetzung\nist nach dem vom Schwurgericht im ersten Urteil festgestellten Sachverhalt eindeutig gegeben. Die im Rahmen\nder sog. Judenaussiedlung im Grenzpolizeikommissariat\nNEED nach der \"unfaßbar grausam\" durchgeführten\nErschießung der alten und kranken Menschen (UA 24) am\n23. August 1942 auf der Wiese vor der Stadt versammelte\nübriggebliebene jüdische Bevölkerung war den ganzen Tag\nüber in brütender Hitze den erbarmungslosen Schlägen der\n\n- 10 -\n\nWachmannschaften mit Ochsenziemern und Reitpeitschen\nausgesetzt und wußte um das ihr zugedachte Schicksal,\nden Tod durch Vergasung (UA 24 bis 26). Diese Menschen\nwurden dann am 24., 26. und 28. August 1942, in menschen.\nunwürdiger Weise in Güterwaggons \"regelrecht hineingepreßt\", dem Vernichtungslager BB zugeführt (UA 27,\n28). Dies alles war dem Angeklagten bekannt. Er kannte\nden allgemeinen Ablauf solcher Vernichtungsaktionen\n(va 5, 12, 16, 17) und den vorgesehenen Ablauf dieser\n\"Aussiedlungsaktion\" (UA 20); er hat selbst die Mitteilung über das Eintreffen der Transportzüge nach Bw\nEEE gebracht und dort an der Vorbesprechung teilgenomeı\n(UA 20 bis 23); er war auch am 23. und 28. August 1942\nin NED und nat beim letzten Transport die Türen\nder Waggons geschlossen (UA 25 bis 28). Ob er selbst\ndabei grausam gehandelt hat, ist rechtlich bedeutungslos;\nes genügte, daß die (Haupt-) Täter mit der grausamen\nTötung einverstanden waren und er dies wußte (vgl.\nauch BGHSt 2, 251, 252, Urteil des Senats vom 5. Februar 49\n820).\n\nDer Angeklagte ist mithin der Beihilfe zum Mord\nauch in der Form der grausamen Tötung schuldig, so\ndaß die Strafverfolgung gegen ihn nicht verjährt ist. .\nAn dieser Feststellung ist der Senat durch § 265 Abs. 1 StP«\nnicht gehindert. Angesichts der Art der Verteidigung, der\nErörterung und Widerlegung der Einlassung und der eingehenden Feststellungen des Schwurgerichts über das Tatgeschehen ist auszuschließen, daß der Angeklagte sich\nim Falle des an sich gebotenen Hinweises nach § 265\n\n- 11 -\n\nAbs, 1 StPO anders und wirksamer hätte verteidigen\nkönnen, als er es in der Hauptverhandlung vor dem\nSchwurgericht getan hat.\n\nMit dieser neuen rechtlichen Beurteilung des\nTatgeschehens setzt sich der Senat schließlich auch\nnicht in Widerspruch zu der Bestimmung des § 358\nAbs. 1 StPO. Über die Frage der Grausamkeit ist bisher\nnicht entschieden worden.\n\nDas auf Einstellung des Verfahrens lautende Urteil\nmuß daher aufgehoben werden, womit der Schuldspruch des\nUrteils vom 14. Februar 1967 wieder hergestellt ist.\nDas Schwurgericht hat also nunmehr über die Festsetzung\nder Strafe zu befinden. Daher wird es die im Urteil des\nSenats vom 10. Mai 1968 niedergelegten Grundsätze zu\nbeachten haben.\n\nMeyer Bundesrichter Mayr kann Spiegel\nnicht unterschreiben, da\ner beurlaubt und ortsabwesend ist.\n\nHürxthal Meyer Salger","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1971-03-04/4-str-386-70","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 318","ref_norm":"318","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 211","ref_norm":"211","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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