{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1970-07-16_4_StR_244_70_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1970-07-16","aktenzeichen":"4 StR 244/70","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR 244/70 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Schlosser Otto KÜ zu: DEEEEEEEEED-REM, geboren am EEE 1936 ir EEE\n\n(Sachsen),\n\nwegen Diebstahls\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtehofs hat in\nder Sitzung vom 16. Juli 1970, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Meyer\n\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Börtzler\nBundesrichter Mayr\nBundesrichter Dr. Sanders\nBundesrichter Hürxthal\n\nals beisitzende Richter,\nLandgerichtsrat Dr. MM in der Verhandlung,\nBundesanwalt EB >=: der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter MM\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Angeklagten gegen. das Urteil\n\ndes Landgerichts Dortmund vom 10. Dezember 1969\nwird verworfen. Jedoch wird der Urteilsspruch\ndahin geändert, daß der Angeklagte wegen Diebstahls in zwei Fällen und wegen versuchten Diebstahls in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt ist. Die Folgen\ndes § 31 Nr. 1 StGB n.F. treten nicht ein.\n\nDer Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels\nzu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nAb\n\nGründe:\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren\nDiebstahls im Rückfall in zwei Fällen und versuchten\nschweren Diebstahls im Rückfall in drei Fällen zu einer\nGesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt. Die\nRevision des Angeklagten rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat keinen Erfolg.\n\nI. Der Schuldspruch gibt zu Beanstandungen keinen\nAnlaß. Insbesondere müssen die von der Revision in den\nFällen 2 und 5 erhobenen Angriffe scheitern.\n\n1.) Im Fall 2 hat der Angeklagte den Diebstahlsversuch aufgegeben, weil er das zur Fortsetzung seiner Einbruchstätigkeit benötigte Werkzeug nicht mit sich führte\nund weil er befürchtete, bei weiterem Verweilen am Tatort\nentdeckt zu werden. Darum haben er und der in dieser Sache\nrechtskräftig verurteilte frühere Mitangeklagte Kr iiiB\nden Tatort verlassen, ohne nach anderen Möglichkeiten\nzu suchen, in das Gebäude einzudringen. Dazu, ob solche\nanderen Möglichkeiten bestanden, äußert sich das Urteil\nnicht. Indes trägt jedenfalls die Feststellung, der Angeklagte habe befürchtet, bei weiterem Verweilen am Tatort entdeckt zu werden, die Ablehnung eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch.\n\n| 2.) Rechtsirrtunsfrei ist auch die Nichtanwendung\ndes § 51 Abs. 1 StGB im Falle 5. Zwar muß der Blutalkoholgehalt des Angeklagten zu Beginn der Tatausführung etwas\n\nmehr betragen haben als der von der Strafkammer festgestellte Wert von 1,7 %0; denn dieser bezieht sich auf\n\nden Zeitpunkt der Festnahme des Angeklagten. Der Diebstahlsversuch war jedoch schon eine gewisse Zeit vorher\nbegonnen worden. Diese Zeit kann aber, da der Angeklagte\nund sein Mittäter Kr sich im Augenblick ihrer Festnahme erst etwa 20 Minuten in dem Gebäude befanden, in\ndas sie eingestiegen waren, allenfalls mit einer halben\nStunde angesetzt werden. Auch bei einem hohen Abbauwert\nvon 0,28 bis 0,29 %o in der Stunde liegt dann der Wert\nfür den Beginn der Tatzeit wesentlich unter 2 %o. Bei\ndiesem Wert kann aber nur beim Vorliegen besonderer Unstände, die hier nicht gegeben sind, ein Ausschluß der\nZurechnungsfähigkeit infolge des vorangegangenen Alkoholgenusses in Betracht kommen.\n\nII. Die Strafzumessung hält im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.\n\n1.) Die Erwägung zur Strafzumessung in den Fällen 3\nund 5, es sei \"in keiner Weise ein Verdienst des Angeklagten\", daß es beim Versuch geblieben sei, ist allerdings auf dem ersten Blick bedenklich. Wäre es wirklich\nein \"Verdienst\" des Angeklagten, daß die Tat nicht vollendet\nwurde, so hätte er nach § 46 Nr. 1 StGB wegen strafbefreienden Rücktritts vom Versuch überhaupt nicht bestraft werden\nkönnen. Die Bestrafung wegen Versuchs setzt also in der\nRegel voraus, daß das Ausbleiben des Erfolges nicht das\nVerdienst des Täters ist (BGH 5 StR 234/61 vom 4. Juli 1961).\n\nX ar,W\n\nJedoch sind die Ausführungen der Strafkammer anders\nzu verstehen. Sie stellt in Wirklichkeit darauf ab, daß\nder Versuch in den Fällen 3 und 5 sehr weit gediehen\nwar und darum nicht zum Erfolg führte, weil der Angeklagte im Falle 3 keine geeignet Beute fand und den\nTresor nicht öffnen konnte, und weil er im Falle 5 durch\nein Auslösen der Alarmanlage von der Polizei nach dem\nEindringen in das Gebäude beim Erbrechen eines Geldschrankes überrascht wurde. Außerdem sieht das Urteil\nden Diebstahlsversuch in diesen beiden Fällen als nicht\nstrafmilderungswürdig an, weil der Angeklagte bei der\nAusführung der Tat erheblichen Sachschaden angerichtet\nhat - ein Indiz für die kriminelle Energie bei der Tatausführung. Daß der Versuch nicht weit von der Vollendung\nentfernt war und daß das Steckenbleiben beim Versuch auf\nkeine geringere kriminelle Intensität zurückgeht, sind\nUmstände, die zur Nichtanwendung des milderen Strafrahmens des § 44 StGB führen dürfen (vgl. BGH MDR 1962,\n748 und BGH GA 1965, 204).\n\nAuch aus einem Vergleich mit den Strafzumessungsgründen im Fall 2 folgt, daß die Ausführungen des Urteils\nbei der Strafzumessung in den Fällen 3 und 5 in diesem\nSinn zu verstehen sind. Dort macht die Strafkammer von\nder Milderungsmöglichkeit des § 44 StGB ausdrücklich\ndarum Gebrauch, weil kein Schaden entstanden ist und\nweil der Angeklagte keine hoch zu veranschlagende kriminelle Energie aufgewandt hat, weil also gerade die Umstände nicht vorliegen, die die Strafkammer in den\nFällen 3 und 5 veranlaßt haben, von der Milderungsmöglichkeit des § 44 StGB keinen Gebrauch zu machen.\n\n2.) Keinen rechtlichen Bedenken begegnet es auch,\ndaß die Strafkammer im Falle 5 eine Strafmilderung nach\n§§ 51 Abs. 2 StGB abgelehnt hat. Die Strafkammer durfte\naus der Tatsache, daß der Blutalkohol des Angeklagten\nauch bei Zugrundelegung eines früheren als des von ihr\nangenommenen für die Feststellung des Blutalkoholwertes\nin Betracht kommenden Zeitpunktes unter 2 %0 lag, in Verbindung mit dem gesamten Verhalten des Angeklagten bei\nder Ausführung der Tat schließen, daß die Voraussetzungen\nder Anwendbarkeit des § 51 Abs. 2 StGB nicht vorlagen\n(vgl. BGH VRS 25, 115 und 32, 116).\n\nIm übrigen ist es auch nicht zu beanstanden, wenn die\nStrafkammer weiter ausführt, selbst im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB würde sie\ndie Strafe nicht gemildert haben, weil der Angeklagte\nunter Alkoholeinfluß zu strafbaren Handlungen neigt und\ndas weiß.\n\nIII. Die Strafkammer hat der Strafzumessung zutreffend § 244 Abs. 2 StGB in der Übergangsfassung des\nArt. 106 Nr. 3 des 1. StrRG zugrundegelegt, die bei\nschwerem Diebstahl im Rückfall eine Mindestgefängnisstrafe von sechs Monaten vorsah. Nach Art. 87 Abs. 1 Satz 1\ndes 1. StrRG, der auch vom Revisionsgericht zu beachten\nist (§§ 2 Abs. 2 StGB, 354 a StPO), kann der Angeklagte\nwegen Rückfalldiebstahls jedoch jetzt nur noch verurteilt\nwerden, wenn die Voraussetzungen sowohl der §§ 244, 245\nStGB a.F. als auch des § 17 Abs. 1 und 4 StGB n.F. vorliegen. Das ist nach den Feststellungen des Urteils der\nFall. Die Mindeststrafe beträgt nach § 17 StGB n.F. nunmehr\n\n‚Er\n\n- 17 - /\n\nsechs Monate Freiheitsstrafe, die in der Höhe der Übergangsfassung des § 244 Abs. 2 StGB entsprechen. Jedoch\ndürfen die Taten infolge der durch das 1. Strafrechtsreforngesetz veränderten Rechtslage in der Urteilsformel nicht mehr\nals Rückfalltaten gekennzeichnet werden (BGHSt 23, 237\n= NJW 1970, 1196). Die Voraussetzungen des Diebstahls in einen\nschweren Fall nach § 243 StGB n.F. liegen ebenfalls vor. Indes\nbraucht das nach der jetzigen Rechtslage in der Urteilsformel\nnicht zum Ausdruck zu kommen. Der Senat hat dem Rechnung getragen und die Urteiisformel dahin geändert, daß der Angeklagte\ndes Diebstahls in zwei Fällen und des versuchten Diebstahls in\ndrei Fällen schuldig ist; außerdem hat er ausgesprochen, daß\nan Stelle der erkannten Gefängnisstrafe Freiheitsstrafe von\ngleicher Dauer tritt und daß die Folgen des § 31 Abs. 1 StGB\nn.F. nicht eintreten (Art. 95 Abs. 3 Satz 1 und Art. 89\nAbs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 des I. StrR6G).\n\nMeyer Börtzler Mayr\n\nSanders Hürxthal","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1970-07-16/4-str-244-70","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 245","ref_norm":"245","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1970-07-16/4-str-244-70","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:17:18.554750+00:00"}}