{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1970-06-18_4_StR_141_70_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1970-06-18","aktenzeichen":"4 StR 141/70","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Unter welchen Voraussetzungen ist ein Berufungsurteil\nder großen Strafkammer, die ihre Strafgewalt als Berufungsgericht überschritten hat, als erstinstanzliches\nUrteil zu behandeln?","text_plain":"TEL.\n\nNachschlagewerk: ja zu I\nBGHSt: nein- ;\n\nGVG §§ 24, 74 Abs. 2; StPO §§ 328, 333\n\nUnter welchen Voraussetzungen ist ein Berufungsurteil\nder großen Strafkammer, die ihre Strafgewalt als Berufungsgericht überschritten hat, als erstinstanzliches\nUrteil zu behandeln?\n\nBGH, Urt. v. 18. Juni 1970 - 4 StR 141/70 - LG Dortmund\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR 141/70 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\nfd =») ren\n\nden Vertreter Friedhelm M EEE zu: VEEEEE-HD, zeboren am EEE 1929 in VERA,\n\nzur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,\n\nwegen Diebstahls u.a.\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 18. Juni 1970, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Meyer\n\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Mayr\nBundesrichter Dr. Sanders\nBundesrichter Dr. Dr. Spiegel\nBundesrichter Hürxthal\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt 0]\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizhauptsekretär (EB\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts Dortmund vom 23.\nMai 1969\n\n1. dahin berichtigt, daß Abs. 5 der Urteilsformel in Wegfall kommt,\n\n2. im gesamten Strafausspruch mit den\nFeststellungen aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nDie weiter gehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Schöffengericht Dortmund hatte den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Diebstahls\nim Rückfall in drei Fällen und wegen vorsätzlicher\nKörperverletzung zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr\nund neun Monaten Gefängnis verurteilt. Auf seine Berufung hat die II. Große Strafkammer des Landgerichts\nDortmund dieses Urteil aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden war, und ihn nach vorläufiger Einstellung eines der ihm zur Last gelegten Diebstähle nach § 154 StPO sowie unter Verwerfung seiner\nBerufung wegen Rückfalldiebstahls in zwei Fällen und\nwegen vorsätzlicher Körperverletzung unter Einbeziehung mehrerer anderer Strafen, darunter einer Zuchthausstrafe, zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren\nZuchthaus verurteilt.\n\nDie Revision des Angeklagten beanstandet das\nVerfahren und rügt die Verletzung des sachlichen\nRechts. Sie hat nur zum Strafausspruch Erfolg.\n\nI. Die Strafkammer hat, wie die Urteilsformel\ndeutlich erkennen läßt, als Berufungsgericht entschieden und dabei die auch für sie als Berufungsgericht zur Zeit der Entscheidung geltende Strafgewalt des Schöffengerichts (§ 24 Abs. 2 GVG a.F.)\nüberschritten. Dieser Fehler ist nicht dadurch geheilt, daß jetzt an die Stelle von Zuchthaus Freiheitsstrafe tritt und die Strafgewalt des Schöffen-\n\ngerichts durch Art. 10 Nr. 1 1. StrRG auf die Verhängung von Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren erweitert\nworden ist; denn neues Verfahrensrecht hat ohne ausdrückliche Anordnung keine rückwirkende Kraft (BGHSt\n22, 321, 325). Die zur Zeit der Hauptverhandlung bestehende Beschränkung der Strafgewalt der Strafkammer\nals Berufungsgericht wird also nicht dadurch gegenstandslos, daß sie nunmehr auch als Berufungsgericht\nauf eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren erkennen könnte.\n\nDie Strafkammer hat jedoch,wie sich aus der Verhandlungsniederschrift ergibt, die für das Verfahren\nin erstinstanzlichen Verhandlungen geltenden Vorschriften beachtet. Sie ist insbesondere nicht von\ndem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme abgewichen, wie es § 325 StPO für das Berufungsgericht zuläßt. Darum ist die als Berufungsverhandlung durchgeführte Verhandlung als Verhandlung im ersten Rechtszuge anzusehen. Die Strafkammer hat in\nWirklichkeit als erstinstanzliches Gericht entschieden. Hierbei spielt es keine Rolle, daß sie das erkennbar nicht hat tun wollen, daß sie vielmehr als\nBerufungsgericht tätig geworden ist (RGSt 75, 304;\nBGH MDR 1957, 370).\n\nDer Senat hat also über die Revision sachlich‘\nzu entscheiden, wie wenn es sich um die Revision gegen ein erstinstanzliches Urteil der Strafkammer\nhandelte. Das hat zur unmittelbaren Folge, daß Abs.5\nder Urteilsformel, in dem die Berufung des Angeklagten ausdrücklich verworfen wird, entfallen muß.\n\nEiner Sachentscheidung durch den Senat steht\ndie Entscheidung des 5. Strafsenats vom 21. Oktober\n1969 - 5 StR 435/69 nicht entgegen. In dem dort entschiedenen Fall hatte die Strafkammer sich nur mit\neiner auf den Strafausspruch beschränkten Berufung\nder Staatsanwaltschaft zu befassen. Sie hat dabei\nden Schuldspruch des schöffengerichtlichen Urteils\nausdrücklich als rechtskräftig ihrer Entscheidung\nzugrunde gelegt und nur höhere Strafen festgesetzt.\nDie Verhandlung vor ihr entsprach also nicht in allem einer erstinstanzlichen Verhandlung.\n\nZwar hat in dem jetzt zu entscheidenden Fall\nder Staatsanwalt in der Hauptverhandlung vor dem\nLandgericht entgegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO den\nAnklagesatz nicht verlesen. Das ist aber unschädlich; denn ausweislich der Sitzungsniederschrift\nist das Urteil erster Instanz verlesen worden,das\nalles enthält, was der Anklagesatz dem Angeklagten zur last legt (so schon RGSt 75, 304, 305 für\ndie Verlesung des erstinstanzlichen Urteils statt\ndes Eröffnungsbeschlusses).\n\nUnschädlich ist es auch, daß ein Teil der Zeugen nicht vereidigt worden ist, sondern die Richtigkeit der Aussagen unter Bezugnahme auf den vor\ndem Schöffengericht geleisteten Eid versichert hat.\nDie Zeugen sind nämlich \"in demselben Hauptverfahren\", das den ganzen Zeitraum vom Eröffnungsbeschluß bis zur Rechtskraft des Urteils umfaßt,nochmals vernommen worden (§ 67 StPO). Eine Bezugnahme\n\nauf den früher geleisteten Eid war darum zulässig\n(so schon RG GA 63, 439; vgl.auch BGH MDR 1953, 722).\n\nII. Die Verfahrensrügen greifen sämtlich nicht\ndurch.\n\nl. Die Aufklärungsrüge, die Strafkammer hätte\nzum Fall loch die Zeugen ME un: KE-Heinz ABB hören müssen, ist unzulässig. Die Revi-GEB gibt die Tatsachen nicht an, die die Zeugen hätten bekunden sollen.\n\nAbgesehen davon ist nicht zu erkennen,warum die\nStrafkammer zur Vernehmung dieser Zeugen von Amts\nwegen gedrängt gewesen sein sollte, nachdem auch der\nAngeklagte und sein Verteidiger in der Hauptverhandlung ausdrücklich auf weitere Beweiserhebungen verzichtet hatten.\n\nBei AU kommt noch hinzu, daß sein Aufenthalt\ntrotz Bemühungen nicht ermittelt werden konnte (vgl.\nBd. II Bl. 23, 38, 41, 47). Die Kammer hätte also einen Beweisamtrag auf seine Vernehmung ohne weiteres\nnach § 244 Abs. 3 StPO wegen Unerreichbarkeit des Beweismittels ablehnen dürfen.\n\n2. Der Verteidiger des Angeklagten hatte in\nseinem Schlußvortrag hilfsweise beantragt, einen\nAntsarzt als Sachverständigen darüber zu hören, \"ob\"\ndie Zeugin EG in der Lage sei, einen Sachverhalt klar zu erkennen und richtig wiederzugeben, so\n\ndaß sie als Zeugin vernommen werden kann. Wie die\nRevisionsbegründung (S. 2) ersehen läßt, wollte der\nVerteidiger mit diesem Antrag nachweisen, \"daß\" die\nZeugin FÜ wegen ihrer Krankheit und wegen ihres\nAlters nicht in der Lage war,einen Sachverhalt richtig und klar zu erkennen und ihn entsprechend ihrer\nErkenntnis wiederzugeben. So hat die Strafkammer den\nAntrag auch verstanden. Sie hat, wenn sie das auch\nnicht wörtlich zum Ausdruck bringt, die Beweistatsache als wahr unterstellt; denn sie sagt (UA 8), daß\nes \"auf diese Frage für die Entscheidung ohnehin wegen der altersbeäingten Widersprüche ihrer Darstellung nicht ankam\". Aus dem Gebrauch der Worte \"wegen\nder altersbedingten Widersprüche\" ergibt sich, daß\nsie von dem ausgegangen ist, was der Verteidiger mit\nseinem Hilfsamtrag beweisen wollte.\n\nDie in der Hauptverhandlung zunächst zulässigerweise nach § 251 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 StPO\n- also auch mit Zustimmung des Angeklagten und seines Verteidigers - verlesene Aussage der Frau EB\nWWW ret die Strafkammer ausdrücklich unberücksichtigt gelassen und sich nur auf die Aussage der Frau\nAUEER gestützt. Das folgt aus den Ausführungen des\nUrteils (UA 8) zweifelsfrei, vor allem aus dem Hinweis darauf, daß die Aussage der Frau El \"wegen\nder altersbedingten Widersprüche\" nicht verwertbar\nsei. Daß an späterer Stelle des Urteils (UA 9) noch\neinmal von Frau EM statt von Frau AB gesprochen wird, ist ein offensichtliches Schreibversehen; auch wird an dieser Stelle der Urteilsgründe\nkeine Feststellung getroffen, sondern nur die Einlassung des Angeklagten wiedergegeben.\n\nIII. Die Angriffe der Revision gegen den\n\nSchuldspruch richten sich in Wirklichkeit gegen die\n\nFeststellungen der Strafkamer, die widerspruchsfrei getroffen, und gegen die Beweiswürdigung, in\nder Rechtsfehler, insbesondere Verstöße gegen die\nDenkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze sowie\ngegen den Grundsatz \"im Zweifel für den Angeklagten\" nicht zu erkennen sind. Die von der Strafkanmmer gezogenen Schlüsse sind sämtlich möglich; zwingend brauchen sie nicht zu sein (BGH NJW 1951,325).\nDie Strafkammer ist auch von der Richtigkeit ihrer Feststellungen voll überzeugt;die Urteilsgründe lassen keinen Zweifel der Kammer erkennen.\n\nIV. Der Strafausspruch kann dagegen keinen\nBestand haben.\n\nl. Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Rückfalldiebstahls in zwei Fällen nach § 244\nAbs. 2 StGB a.F. verurteilt. Jedoch müßten auch\ndie Voraussetzungen des § 17 StGB vorliegen, wenn\ndie Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls als solche Bestand haben soll (Art. 87 Abs. 18.1\n1. StrRG; § 2 Abs. 2 StGB, § 354 a StPO). Nun kann\nzwar davon ausgegangen werden, daß zwischen den\nverschiedenen, zunächst nach seiner bedingten Entlassung aus der Strafhaft am 21. Januar 1960 und\ndann nach der Strafverbüßung bis zum 21. Dezember\n1962 begangenen Taten und den jetzt zur Aburteilung stehenden Taten keine fünf Jahre verstrichen\nsind, wenngleich dem Urteil insoweit genaue Feststellungen über die Tatzeit nicht entnommen werden\n\n77\n\nkönnen (§ 17 Abs. 4 StGB n.F.). Jedoch handelt es\nsich bei diesen Taten um so verschiedenartige Taten, vor allem um keine Diebstahlstaten, daß es einer besonderen Prüfung bedarf, ob dem Angeklagten\njetzt vorgeworfen werden kann, daß er sich im Hinblick auf die Art und Umstände der Taten die früheren Verurteilungen nicht hat zur Warnung dienen\nlassen. Wären nur die früher von dem Angeklagten\nbegangenen Eigentumsdelikte (Raub, einfacher und\nschwerer Diebstahl) in Betracht zu ziehen, so würde nach § 17 Abs. 4 StGB n.F. Rückfallverjährung\neingetreten sein.\n\n2. Es ist nicht auszuschließen,daß die Höhe\nder wegen der Diebstähle verhängten Strafen sich\nauf die Höhe der wegen der vorsätzlichen Körperverletzung erkannten Strafe ausgewirkt hat. Das\nführt zur Aufhebung des Urteils im gesamten Strafausspruch.\n\n- 10 -\n\n3. Für die neue Hauptverhandlung wird darauf\nhingewiesen,daß im Falle der Bejahung der Rückfallvoraussetzungen die Kennzeichnung der Taten als Rückfalltaten nicht mehr in der Urteilsformel zum Ausdruck kommen darf (Urteil des Bundesgerichtshofs vom\n\n3. April 1970 - 2 StR 47/70, zur Veröffentlichung in\nBGHSt bestimmt).\n\nMeyer Mayr Sanders\n\nSpiegel Hürxthal","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1970-06-18/4-str-141-70","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 325","ref_norm":"325","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354a","ref_norm":"354a","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1970-06-18/4-str-141-70","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:17:17.211312+00:00"}}