{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1970-06-04_4_StR_108_70_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1970-06-04","aktenzeichen":"4 StR 108/70","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Y,Lnd\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR 108/70 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Vertreter Erich I EB zu: : EM,\ngeboren ar EB 314 in c@WB: zur Zeit\n\nin Untersuchungshaft,\n\nwegen Betrugs u.a.\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 4. Juni 1970, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Meyer\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Börtzler\nBundesrichter Mayr\nBundesrichter Dr. Dr. Spiegel\nBundesrichter Hürxthal\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt EEE\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter un\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\nfür Recht erkannt;\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das\nUrteil des Landgerichts Essen vom\n\n31. Oktober 1969 wird verworfen. Jedoch\nwird der Urteilssatz dahin berichtigt,\ndaß der Angeklagte wegen Betruges in\n‘sechs Fällen und wegen Diebstahls in\n19 Fällen zur Gesanmtfreiheitsstrafe\n\nvon vier Jahren verurteilt wird.\n\nDie Folgen des § 31 Abs. 1 StGB n.F.\ntreten nicht ein.\n\nDer Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs im\nRückfall in sechs Fällen, wegen schweren Diebstahls und\nwegen Diebstahls in 18 Fällen zur Gesamtstrafe von vier Jahren\nGefängnis verurteilt.\n\nDie Revision des Angeklagten ist mit Verfahrensrügen\nund mit der Sachbeschwerde gerechtfertigt.\n\nDas Rechtsmittel kann, von einigen durch zwischenzeitliche\nGesetzesänderung bedingten Berichtigungen abgesehen, keinen\nErfolg haben.\n\nI. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.\n\n1. Daß eine Hilfsstrafkammer während des Geschäfts jahres\ngebildet werden kann, ergibt sich ohne weiteres aus § 63\nAbs. 2 GVG. Im übrigen hat der Beschwerdeführer innerhalb\nder für die Begründung der Revision gesetzten Frist (§ 345\nAbs. 1 StPO) entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO keinerlei\nTatsachen angegeben, aus denen sich die fehlerhafte Bildung\nund Besetzung der Strafkammer ergeben sollen.\n\n2. Die Aufklärungsrüge, das Landgericht hätte den\nZeugen HAB hören müssen, ist unbegründet.\n\nDes Landgericht hat die Einlassung des Angeklagten, er\nhabe die festgestellten und von ihn selbst zugegebenen Straftaten nur unter dem Druck des HB begangen, für unglaubwürdig erachtet (UA S. 12). Diese im einzelnen begründete\n\nÜberzeugung hält sich im Rahmen des dem Tatrichter durch\n\n§ 261 StPO eingeräumten richterlichen Ermessens. Das Landgericht hat sich nicht darüber ausgesprochen, ob die Anregung zu den einzelnen Straftaten jeweils zuerst von HB\ngegeben worden ist. Das konnte es auch offenlassen. Es ist\nnur wesentlich, ob der Angeklagte gegen sein inneres Widerstreben von Hl zu den Taten genötigt, zu ihnen \"erpresst\"\nworden ist. Die Gründe, aus denen das landgericht eine\nsolche Möglichkeit abgelehnt hat, halten sich im Rahmen der\nallgemeinen Erfahrung und lassen keinen Denkfehler erkennen.\nVor allem konnte das Landgericht dabei berücksichtigen, daß\n\nder Angeklagte auch \"zu einer Zeit, als er HWWWnoch nicht\nkannte, einschlägig in Erscheinung getreten ist\", nämlich\n\nbei den Taten, die zu seinen mehrfachen, erheblichen und\n\nnoch nicht lange zurückliegenden Vorstrafen geführt haben.\nUnter diesen Umständen brauchte sich das Landgericht nicht\nvon Amts wegen zur Anhörung des Hl geärängt zu fühlen.\nEs hätte dem Angeklagten oder seinem Verteidiger, wenn sie\nsich davon einen Erfolg versprochen hätten, freigestanden,\n\neinen entsprechenden Beweisamtrag zu stellen.\n\n3. Ebenso geht die Rüge fehl, das landgericht hätte.\nim Falle des schweren Diebstahls (UA S. 7, 14) von Ants wegen\nden Mittäter DEE als Zeugen hören müssen. Nach den .\nUrteilsfeststellungen hatten der Angeklagte und Tim\n\"geplant, sich aus dem Krankenhaus der Barmherzigen Brüder\nin TEE Geld zu verschaffen. Der Angeklagte hat gewußt,\ndaß N zu diesem Zweck Sperrhaken in der Aktentasche\nmitgenommen hatte\". Ob der Angeklagte davon Kenntnis hatte,\ndaß EEE wärend seines .eigenen \"Streifzugs durch das\nKrankenhaus\" die Tür zu dem Kassenraum bereits mit Gewalt\ngeöffnet hatte, hat das landgericht mit Recht für \"rechtlich\n\na)\n\nEBENE\n\nBT u AT\n\nunerheblich\" erachtet. Denn jedenfalls entschloß sich nun\nder Angeklagte, während der eigentlichen Tatausführung\n\"anwesend zu bleiben und EB zu decken\". Er war zugegen\nund sah zu, wie Fi den Schreibtisch mit einem Sperrhaken erbrach und daraus das Geld wegnahm. Von dem entwendeten Geld ließ sich dann der Angeklagte, dem gemeinsam gefaßten Plan entsprechend, seinen Anteil geben. Schon allein\nhiernach — ohne Rücksicht darauf, ob der Angeklagte von dem\nErbrechen auch der Tür des Kassenraums Kenntnis hatte — hat\nsich der Angeklagte des in Mittäterschaft begangenen schweren\nDiebstahls gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. schuldig\ngemacht. Das Landgericht brauchte hiernach den Sachverhalt\nnicht weiter durch Vernehmung des TEE zu klären.\n\nII. Auch die Sachrüge ist unbegründet.\n\n1. In sämtlichen Betrugsfällen (UA S. 4 bis 6) ergeben\ndie Urteilsfeststellungen eindeutig, daß der Angeklagte\ndurch seine auch im übrigen den Tatbestand des § 263 StGB\nerfüllende Handlungsweise seinen Opfern einen Schaden zugefügt hat. Das gilt insbesondere auch für die Fälle II 3 und\n4, in denen der Angeklagte jeweils als Ersatz für das von ihm\nmitgenommene Hörgerät einen anderen Apparat zurückließ.. Denn\nder Angeklagte hat sich in beiden Fällen außer den Hörgeräten\nder Opfer durch sein betrügerisches Vorgehen auch erhebliche\nGeldbeträge verschafft (im einen Fall 159 DM, im anderen\nFall 220 DM), die er seinem vorgefaßten Plan entsprechend\nfür sich behielt und verbrauchte.\n\n| \"Auch die in § 264 StGB a.F. aufgestellten Voraussetzungen\ndes Rückfalls hat der Angeklagte in den Betrugsfällen den\nUrteilsfeststellungen zufolge erfüllt.\n\n-6 -\n\nInzwischen ist aber mit Wirkung vom 1. April 1970\nder § 264 StGB aufgehoben worden (Art. 1 Nr. 77 des\n1. StrRG). An seine Stelle ist der neue §§ 17 StGB\ngetreten. Die Gesetzesänderung muß vom Revisionsgericht gemäß § 2 Abs. 2 StGB, § 354 a StPO beachtet\nwerden.\n\nDie förmlichen Voraussetzungen des § 17 StGB n.F.\nliegen den Urteilsfeststellungen zufolge im Hinblick\nauf die rückfallbegründend angeführten Verurteilungen\nvom 22. Dezember 1949 und 20. Mai 1957 vor. Insbesondere\nist zwischen diesen beiden Verurteilungen die im § 17\nAbs. 4 StGB gesetzte Frist nicht abgelaufen. Die Taten,\ndie zum Urteil vom 22. Dezember 1949 geführt haben,\nhat der Angeklagte begangen, nachdem er im Jahre 1948\nseine Tätigkeit bei einem Fotohaus in Essen aufgegeben\nhatte (UA S. 2). Die Straftaten, die zur Verurteilung\nvom 20. Mai 1957 geführt haben, hat er seit Juli 1956\nbegangen (aa0). In der inzwischen verstrichenen Zeit\nvon frühestens Frühjahr 1948 bis Juli 1956, die weniger\n- wenn auch möglicherweise nur geringfügig weniger -\nals 8 1/2 Jahre betragen hat, war der Angeklagte zur\nStrafverbüßung für die Dauer von 3 1/2 Jahren auf\nbehördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt, also\nweniger als 5 Jahre auf freiem Fuße. - Von September 1956\n(der letzten Tatbegehung vor dem Urteil vom 20. Mai 1957)\nbis Dezember 1961 (der zeitlich ersten der jetzt zur\nAburteilung stehenden Straftaten) und bis Frühjahr 1963\n‘(der zeitlich letzten der jetzt zur Aburteilung stehenden\nStraftaten) sind zwar 5 1/4 Jahre bis 6 1/2 Jahre verstrichen. In dieser Zeit mußte aber der Angeklagte die\nam 20. Mai 1957 verhängte Zuchthausstrafe von zwei Jahren\nund sechs Monaten verbüßen (UA S. 2 unten), sodaß er sich\nweniger als fünf Jahre auf freiem Fuße befunden hat.\n\n- 7 -\n\nDie weitere für die Anwendung des § 17 StGB n.F.\nerforderliche Voraussetzung, dem Angeklagten sei \"vorzuwerfen, daß er sich die früheren Verurteilungen nicht\nhat zur Warnung dienen lassen\", hat das Landgericht\nausdrücklich festgestellt (UA S. 15).\n\nWenn also somit in Bezug auf die Betrugstaten neten\n§ 263 StGB auch der § 17 StGB n.F. Anwendung zu finden\nhat, so kann gleichwohl der Angeklagte nicht mehr des\nBetrugs \"im Rückfall\" schuldig gesprochen werden (BGH\n2 StR 47/70 vom 3. April 1970, zum Abdruck in BGHSt\nvorgesehen).\n\n2. Daß der Angeklagte zu Recht des schweren Diebstahls\ngemäß § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. schuldig befunden worden\nist, ist bereits oben (I 3) dargelegt.\n\nDurch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts\nhat aber der § 243 StGB mit Wirkung vom 1. April 1970\neine andere Form und einen anderen Sinn erhalten, als\ner ihn bisher gehabt hatte. Auch diese Gesetzesänderung\nmuß vom Revisionsgericht berücksichtigt werden.\n\nDie vom Angeklagten gemeinsam mit EB üurchgeführte Entwendung von Geld unter Erbrechen des versperrten Schreibtisches erfüllt auch die Voraussetzungen\ndes § 243 Nr. 2 StGB n.F. Es spricht auch nichts dagegen,\nsondern alles (Art der Tatausführung, Höhe des Schadens,\nPersönlichkeit des Angeklagten) dafür, den Regelfall\nanzunehmen, wonach die Strafschärfung gemäß § 243 StGB\nn.F. stattzufinden hat.\n\nGleichwohl ist es geboten, die Kennzeichnung der\nTat als \"schweren\" Diebstahls im Urteilssatz zu beseitigen:\nDie Neufassung des § 243 StGB enthält nicht mehr wie\n§ 243 StGB a.F. besondere Tatbestände. Vielmehr liegen\n\n-8-\n\nunter den Voraussetzungen des § 243 StGB n.F. nur noch\n\"schwere Fälle\" des Diebstahls (§ 242 StGB) vor. Die\n\n' Annahme eines schweren Falles betrifft allein die Strafzumessung. Sie braucht nach allgemeinen Verfahrensgrundsätzen in der Urteilsformel nicht zum Ausdruck gebracht\nzu werden. |\n\n3. Auch gegen den Schuldspruch wegen Diebstahls in\nweiteren 18 Fällen bestehen keine rechtlichen Bedenken.\n\n4. Ebensowenig kann es entgegen der Meinung der\nRevision aus Rechtsgründen beanstandet werden, daß das\nLandgericht das Vorhandensein eines Gesamtvorsatzes des\nAngeklagten und demgemäß die Annahme fortgesetzter Handlungen sowohl hinsichtlich der Betrugstaten als auch\nbezüglich der Diebstahlsfälle verneint hat.\n\n5. Rechtsfehlerfrei sind schließlich auch die Strafzumessungserwägungen. Das Landgericht hat die für und\ngegen den Angeklagten wesentlich ins Gewicht fallenden\nGesichtspunkte berücksichtigt und abgewogen und sowohl\ndie Einzelstrafen als auch die Gesamtstrafe frei von\nRechtsirrtum maßvoll festgesetzt.\n\nHinsichtlich der Betrugsfälle besteht bei Anwendung\ndes § 17 StGB n.F. in Verb.m. Art. 87 Abs. 1 des 1. StrRG\nderselbe Strafrahmen, wie es nach § 264 Abs. 2 StGB a.F.\nbei Zubilligung mildernder Umstände der Fall war.\n\nFür den bisherigen schweren Diebstahl, jetzt den\nDiebstahl in einem schweren Fall, hat § 243 StGB n.F.\nkeinen milderen Strafrahmen aufgestellt als bisher im\nFalle der Zubilligung mildernder Umstände der § 243 Abs. 2\nStGB a.F.\n\n-9 -\n\nDie Berichtigung letztlich, daß an Stelle der\nvom Landgericht erkannten Gefängnisstrafe Freiheitsstrafe von gleicher Dauer zu treten hat, ist gemäß\nArt. 95 Abs. 3 des 1. StrRG geboten.\n\n6. Die Feststellung, daß die Folgen des § 31 Abs. 1\n\nStGB n.F. nicht eintreten, beruht auf Art. 89 Abs. 1 und 3\ndes 1. StrRG.\n\nMeyer Börtzler Mayr\n\nSpiegel Hürxthal","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1970-06-04/4-str-108-70","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":10},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 345","ref_norm":"345","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354a","ref_norm":"354a","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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