{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1969-08-06_4_StR_233_69_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1969-08-06","aktenzeichen":"4 StR 233/69","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BORSt: ja 2119 048\n\nStGB § 79; StPO §§ 460, 462\n\nDie Bildung einer Gesamtstrafe darf im Falle des § 79 StGB\nausnahmsweise dem Nachtragsverfahren gemäß §§ 460, 462 StPO\nüberlassen werden, wenn das zur Gesamtstrafenbildung heranzuziehende frühere Urteil zwar durch den Ablauf der Rechtsmittelfrist rechtskräftig geworden ist, der Angeklagte jedoch mit Aussicht auf Erfolg um Wiedereinsetzung in den\nvorigen Stand gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist\nnachgesucht hat (Anschluß an BGHSt 12, 1).","text_plain":"Nachschlagewerk: ja nd\nBORSt: ja 2119 048\n\nStGB § 79; StPO §§ 460, 462\n\nDie Bildung einer Gesamtstrafe darf im Falle des § 79 StGB\nausnahmsweise dem Nachtragsverfahren gemäß §§ 460, 462 StPO\nüberlassen werden, wenn das zur Gesamtstrafenbildung heranzuziehende frühere Urteil zwar durch den Ablauf der Rechtsmittelfrist rechtskräftig geworden ist, der Angeklagte jedoch mit Aussicht auf Erfolg um Wiedereinsetzung in den\nvorigen Stand gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist\nnachgesucht hat (Anschluß an BGHSt 12, 1).\n\nBGH,. Urt. v. 6. August 1969 - 4 StR 233/69 - IG Bochum\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR_233/6 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\nden Stukkateur Horst-Iudwie TÜEEEED aus HE,\ngeboren am 935 in LEE, zur Zeit in\n\nUntersuchungshaft,\n\nwegen Diebstahls i.R.\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 6. August 1969, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Rotberg\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Börtzler\nBundesrichter Mayr\nBundesrichter Dr. Sanders\nBundesrichter Dr. Dr. Spiegel\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt EEE»\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das\nUrteil des Landgerichts Bochum vom 2. August 1968 wird verworfen. Der Urteilssatz\nwird jedoch dahin ergänzt, daß der Staatskasse auch die notwendigen Auslagen des\nAngeklagten zur last fallen, soweit sie\ndurch das Verfahren in den Fällen entstanden sind, in denen der Angeklagten freigesprochen ist.\n\nDer Angeklagte hat die Kosten des Rechtsnittels zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls\nim Rückfall in zwei Fällen zur Gesamtstrafe von zwei Jahren\nZuchthaus verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der\ner Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts rügt, hat keinen Erfolg.\n\nDie Verfahrensrüge ist unzulässig, da sie nur allgemein\nerhoben und nicht, wie in § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vorgeschrieben, mit Tatsachen belegt ist. Unzulässig sind auch\ndie Ausführungen der Revisionsbegründung, soweit sie sich\nnur mit den tatsächlichen Feststellungen und der Beweiswürdigung des Landgerichts befassen. Das Revisionsgericht\nkann diese nur auf Widersprüche und Verstöße gegen Denkgesetze nachprüfen. Solche sind jedoch nicht ersichtlich,\n\nDie Wegnahme der Aktentasche im Fall Hl hat das\nJlandgericht rechtlich zutreffend nicht als Verbrauchsmittelentwendung (§ 370 Nr. 5 StGB), sondern als Diebstahl gewertet. Es hat zwar den Wert der Nahrungs- und Genußmittel,\ndie in der Tasche enthalten waren (zwei Flaschen Sekt, 19\nWürstchen, eine Tafel Schokolade und eineinviertel Pfund\nKaffee), im Urteil nicht ausdrücklich festgestellt. Die\nAufzählung ergibt jedoch, daß er bei Zugrundelegung eines\nobjektiven Maßstabes (vgl. BGHSt 6, 41) nicht als unbedeutend\nangesehen werden kann. Daß der Angeklagte die Beute mit\nseinem Mittäter geteilt hat, ist unerheblich, da es für die\nBeurteilung der Frage, ob Mundraub vorliegt, nicht auf den\nAnteil des einzelnen Mittäters, sondern auf die Gesamtmenge\nund den Gesamtwert der entwendeten Sachen ankommt (BGH NJW\n\n1964, 117). Überdies enthielt die Tasche außer den angeführten Nahrungs- und Genußmitteln auch noch andere Gegenstände.\nDer Urteilszusammenhang ergibt, daß der Angeklagte dies bei\nder Wegnahme wußte, da er während der Fahrt mit dem Bus eine\nFlasche Sekt und ein Pfund Kaffee aus der Tasche herausgenommen und unter seinen Kleidern verborgen hatte. \"Mundraub\"\nliegt endlich auch deswegen nicht vor, weil der Angeklagte\nauch die Aktentasche in Zueignungsabsioht weggenommen hat.\n\n§ 79 StGB ist nicht dadurch verletzt, daß das landgerioht die Einzelstrafen des Urteils des Landgerichts Bochum\nvom 4. April 1968 nicht zur Bildung der Gesamtstrafe mitherangezogen hat. Jenes Urteil war durch den Ablauf der\nRevisionsfrist zwar rechtskräftig geworden. Der Angeklagte\nhatte jedoch durch seinen Verteidiger um Wiedereinsetzung\nin den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur\nEinlegung der Revision nachgesucht und zur Begründung angeführt und glaubhaft gemacht, daß das Versäumnis durch den\nVerteidiger verschuldet worden sei. Dies war dem Landgericht\nbekannt. Es hat die Bildung einer Gesamtstrafe mit den\nEinzelstrafen jenes Urteils ausdrücklich dem Beschlußverfahren nach §§ 460, 462 StPO tiberlassen, weil das Wiedereinsetzungsgesuch begründete Aussicht auf Erfolg habe, s0-\ndaß jenes Verfahren trotz förmlicher Rechtskraft des Urteils\nvoraussichtlich noch nicht abgeschlossen sei.\n\nGrundsätzlich darf zwar die Bildung einer Gesamtstrafe\ngemäß § 79 StGB nicht dem Nachtragsverfahren überlassen werden (BGHSt 12, 1). Von diesem Grundsatz haben aber das\nReichsgericht und ihm folgend die Senate des Bundesgerichtshofs eine Ausnahme zugelassen: Das Gericht darf die Bildung\nder Gesamtstrafe dem Nachtragsverfahren überlassen, wenn es\n\nauf Grund der ihm vorliegenden Unterlagen keine sichere Entscheidung fällen kann, ohne hierzu noch weitere mit erheblichem Zeitaufwand verbundene Ermittlungen vorzunehmen. Beruht\ndas Fehlen ausreichender Unterlagen nicht auf ungenügender\nVorbereitung der Hauptverhandlung, erfährt etwa das Gericht\nerst in der Hauptverhandlung, daß eine Gesamtstrafenbildung\nmit einer früheren Verurteilung des Angeklagten in Betracht\nkomat, so soll es nicht allein deshalb gezwungen sein, die\nHauptverhandlung auszusetzen, weil die Unterlagen für die\nBildung einer Gesamtstrafe nicht vollständig vorliegen\n\n(RGSt 34, 267; 37, 284; sowie die in BGHSt 12, 1 angeführten\nUrteile des Bundesgerichtshofs). Eine weitere Ausnahme hat\nder 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs zugelassen, wenn\nder Angeklagte mit Aussicht auf Erfolg um Wiedereinsetzung\nin den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur\nEinlegung der Berufung gegen das frühere, für eine Gesamtstrafenbildung in Betracht kommende Urteil nachgesucht hat\n(Urteil vom 10. Juni 1955, 1 StR 199/55, bei Herlan, MDR\n1955, 527). Der 4. Strafsenat dagegen hat in einem gleichliegenden Fall entschieden, daß ein rechtskräftiges Urteil\nunter den Voraussetzungen der §§ 74, 79 St@B auch dann zur\nBildung einer Gesamtstrafe heranzuziehen ist, wenn infolge\neines Wiedereinsetzungsgesuches, über das noch nicht entschieden ist, die Möglichkeit besteht, daß das frühere Verfahren noch nicht beendet ist. Zur Begründung hat er nur\nangeführt, daß ein Wiedereinsetzungsgesuch die Vollstreckung\ndes Urteils nicht hemmt (Urteil vom 17. Januar 1964, 4 StR\n526/63). An dieser Rechtsansicht hält der Senat nicht fest.\nEr schließt sich der Ansicht des 1. Strafsenats an, daß\nauch in diesem Fall die Bildung der Gesamtstrafe ausnahnsweise dem Beschlußverfahren überlassen werden darf.\n\nerg,\n\nDer Große Senat für Strafsachen hat in BGHSt 12, 1\ndie Frage nicht abschließend entschieden, ob und unter\nwelchen Voraussetzungen eine durch § 79 an sich gebotene\nGesamtstrafenbildung ausnahmsweise unterbleiben darf. Er\nhat aber am Schlusse seiner Entscheidung ausgeführt, daß\ndie von der Rechtsprechung zugelassene Ausnahme das Bemühen\nerkennen lasse, zwischen zwei Rechtsgrundsätzen, die im\neinzelnen Fall nicht beide zugleich uneingeschränkt durchgeführt werden können, einen Ausgleich herbeizuführen:\nzwischen der Pflicht, die für die etwa gebotene Bildung\neiner Gesamtstrafe nötigen Unterlagen zu beschaffen einerseits und der Pflicht zu entschlossener und zügiger Durchführung des Verfahrens andererseits.\n\nUm einen solohen Ausgleich widerstreitender Rechtsgrundsätze handelt es sich auch im vorliegenden Fall. Auf\nder einen Seite gebietet es das Gesetz, daß eine Gesamtstrafe grundsätzlich auf Grund einer mündlichen Hauptverhandlung und nur ausnahmsweise nachträglich durch Beschluß\ngebildet werden soll (BGHSt 12, 1). Andererseits sollen in\neine Gesamtstrafe nur Strafen einbezogen werden, deren Bestand nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Nach einhelliger Ansicht dürfen daher nur solche Strafen zur Bildung\neiner Gesamtstrafe herangezogen werden, die rechtskräftig\nsind. Es kann nicht der Sinn des § 79 StGB sein, in eine\nGesamtstrafe Einzelstrafen einzubeziehen, deren Bestand\nnicht gesichert ist. Diese Erwägung führt im vorliegenden\nFall zu dem Ergebnis, daß von der Bildung einer Gesamtstrafe\nauch dann zunächst abgesehen werden kann, wenn auf Grund\neines aussichtsreichen Wiedereinsetzungsgesuches damit zu\nrechnen ist, daß die Rechtskraft des früheren Urteils keinen\nBestand haben wird. Ob das mit dem Wiedereinsetzungsgesuch\n\nverbundene Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hat, kann das\nGericht, das vor der Frage steht, ob eine Gesamtstrafe zu\nbilden ist, in der Regel nicht zuverlässig beurteilen. Es\nmuß deshalb genügen, wenn das Wiedereinsetzungsgesuch Aussicht auf Erfolg hat und daher zu erwarten ist, daß die\nRechtskraft des früheren Urteils wieder beseitigt werden\nwird. Im übrigen darf das Gericht davon ausgehen, daß das\nRechtsmittel gegen das frühere Urteil möglicherweise zu dessen völliger oder teilweiser Aufhebung führen wird. Der 2.\nStrafsenat des Bundesgerichtshofs hat in BGHSt 20, 292, 294\ndarauf hingewiesen, daß im einzelnen Fall anderen Gesichtspunkten der Vorrang vor dem Gebot des § 79 StGB zukommen\nkann. Dort war es der Gesichtspunkt, daß Doppelbestrafungen\nunter allen Umständen vermieden werde. müssen, der einer\nGesamtstrafenbildung entgegenstand. Hier ist es die Erwägung,\ndaß keine Gesamtstrafe gebildet werden soll, der nachträglich\ndurch den möglichen Wegfall einer einbezogenen Einzelstrafe\nder Boden entzogen werden kann. Ein solches Ergebnis wäre\nbesonders dann unerträglich, wenn die Gesamtstrafe beim\nspäteren Wegfall der Einzelstrafe bereits rechtskräftig wäre.\nSie könnte dann nur noch durch ein Wiederaufnahmeverfahren\nin entsprechender Anwendung des § 359 Nr. 5 StPO beseitigt\nwerden.\n\nDas Landgericht hat demnach mit Recht die Einzelstrafen\ndes Urteils vom 4. April 1968 so behandelt, als ob dieses\nUrteil noch nicht rechtskräftig gewesen wäre. Daß es sie\nnicht zur Bildung einer Gesamtstrafe herangezogen hat, ist\ndaher kein Rechtsfehler.\n\nDas Urteil des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs\nvom 23. Mai 1967 (5 StR 184/67) steht dem nicht entgegen.\nIhm lag ein dem vorliegenden nicht vergleichbarer Fall zu\nGrunde. Dort war gegen das frühere, für eine Gesamtstrafenbildung gemäß § 79 StGB in Betracht kommende Urteil die\nWiederaufnahme des Verfahrens zugelassen worden. Ob die\nZulassung eines Wiederaufnahmeantrages zur Wiederaufnahme\ndes Verfahrens und damit zur Beseitigung der Rechtskraft\nführen wird, kann das mit dem früheren Verfahren nicht befaßte Gericht nicht zuverlässig beurteilen. Anders verhält\nes sich bei einem mit einem Verschulden des Verteidigers\nbegründeten Wiedereinsetzungsgesuch, dessen Erfolgsaussichten\nklar zu Tage liegen.\n\nDa die Nachprüfung des Urteils auch sonst keine Verstöße gegen sachliches Recht ergibt, ist die Revision zu\nverwerfen.\n\nWegen der Änderung der §§ 467 ff. StPO durch das nach\ndem Erlaß des angefochtenen Urteils in Kraft getretene\nEGOWiG ist jedoch die Kostenentscheidung dahin zu ergänzen,\ndaß die Staatskasse auch die dem Angeklagten durch das\n\nVerfahren wegen der Anklagevorwürfe, von denen er freigesprochen worden ist, entstandenen notwendigen Auslagen,\nsoweit sie ausscheidbar sind, zu tragen hat.\n\nRotberg Börtzler Mayr\nSanders Spiegel","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1969-08-06/4-str-233-69","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 460","ref_norm":"460","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 462","ref_norm":"462","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 359","ref_norm":"359","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 467","ref_norm":"467","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1969-08-06/4-str-233-69","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:17:04.470485+00:00"}}