{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1968-07-12_4_StR_268_68_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1968-07-12","aktenzeichen":"4 StR 268/68","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"9107 095\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nam aan ame am zur warn un mn un dh er\n\nURTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n“den Gerüstbauer Hans-Georg KB ; ohne festen\n\nWohnsitz, geboren am EB 1940 in ol (Nieder-\n\nsachsen), zur Zeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen schweren Diebstahls im Rückfall u.a.\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 12. Juli 1968, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Rotberg\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Dr. Faller\nBundesrichter Mayr\nBundesrichter Dr. Sanders\nBundesrichter Hürxthal\n\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanvalt DB\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts Essen vom 22. März\n1968 im Ausspruch über die Gesamtstrafen\nmit den Feststellungen dazu aufgehoben.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten des Rechtsmittels, an eine andere\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nIm übrigen wird die Revision verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nnam snmar gun m Dann\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren\nDicbstahls im Rückfall und wegen Urkundenfälschung unter Einbeziehung einer durch Strafbefehl verhängten\nGefängnisstrafe zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr\nund sechs Monaten Gefängnis sowie wegen Diebstahls im\nRückfall in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit\nFahren ohne Führerschein, zu einer weiteren Gesamtstrafe\nvon cinem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt.\nAußerdem hat sie angeordnet, daß dem Angeklagten auf\nLebenszeit keine Fahrerlaubnis erteilt werden dürfe.\n\nDie Revision des Angeklagten, der Verletzung sachlichen Rechts rügt, bat nur im Ausspruch über die Gesamtstrafen Erfolg.\n\nDie Nachprüfung des Urteils hat weder im Schuldspruch noch in den Einzelstrafaussprüchen einen Rechtstehler ergeben. Insbesondere begegnet, was allein der\nErörterung bedarf, auch die Verurteilung wegen schweren\nDicbstahls eines Radiogeräts und eines Führerscheins aus\ndem verschlossen abgestellten Volkswagen 1500 des Paul\nKOEED keinen rechtlichen Bedenken. Diesen Diebstahl\nhat der Angeklagte nach. den Feststellungen dadurch bewerkstelligt, daß er \"mit Gewalt gegen das rechte geschlossene Schwenkfenster drückte, bis es sich öffnete\"\nund dann hindurchgriff und die Wagentüre von innen aufklinkte. Mit Recht hat die Strafkammer dem Umstand,\ndaß das Schwenkfenster möglicherweise nicht verriegelt\nwar und das Fahrzeug vom Angeklagten nicht beschädigt\nworden ist, keine entscheidende Bedeutung beigemessen.\nZum Begriff des \"Einbruchs\" in § 243 Abs. 1 Nr. 2 StcB\ngehört zwar die Anmuendung von Gewalt. Er erfordert\n\njedoch kein bestimmtes Maß erhöhter Kraftanstrengung.\nVielmehr genügt jede körperliche Anstrengung nicht unerheblicher Art, durch die die Widerstandskraft des\nHindernisses im gegebenen Fall überwunden wird. Das\n\nhat der Bundesgerichtshof wiederholt auch in Fällen der\nvorliegenden Art ausgesprochen (BGH NJW 1956, 389; BGH\nUrteil vom 22. Mai 1963 - 2 StR 144/63). Danach. kam es\nhier allein darauf an, ob der Angeklagte \"eine körperliche Anstrengung nicht unerheblicher Art!\" aufgewendet\nhat, um die Widerstanäskraft des geschlossenen Schwenkfensters zu überwinden. Eine solche Feststellung hat die\nStrafkammcr zwar im Urteil nicht ausdrücklich. getroffen.\nSie ergibt sich. jedoch aus dem Zusammenhang, in dem die\nStrafkammer wiederholt betont, der Angeklagte habe \"mit\nGewalt! gedrückt und endlich feststellt, daß er eine\n\n\"so große körperliche Anstrengung, wie sie im gegebenen\nFall zur Beseitigung eines dem Diebstahl entgegenstehenden Hindernisses nötig\" gewesen sei, tatsächlich \"aufgewendet hat\". Weder ist die Strafkammer also fehlerhaft von der Rechtsauffassung ausgegangen, daß jedes\nAufdrücken eines nicht verriegelten Schwenkfensters an\nder Tür eines Kraftwagens ohne weiteres schon das Merkmal \"mittels Einbruchs\" erfülle. Noch hat sie sich, wie\ndie Revision behauptet, mit der allgemeinen Eruägung\nbegnügt, daß das Aufdrücken des Schwenkfensters bei allen\nKraftwagen \"generell einen ziemlichen Kraftaufwand\" erfordere. Die Einwendungen der Revision sind unbegründet.\n\nDagegen kann der Ausspruch über die Gesamtstrafen\nnicht bestehen bleiben. Was die Revision selbst gegen\nihn vorbringt, geht zwar fehl. Der Tatrichter muß auch.\ndann von der Bestimmung des § 79 StGB Gebrauch machen,\nwenn die Voraussetzungen für eine Gesamtstrafenbildung\n\nmit der(n) früher rechtskräftig erkannten Strafe(n)\nnicht bei allen nunmehr abzuurteilenden Straftaten vorliegen. In solchen Fällen hat er, wie dies auch hier\ngeschehen ist, aus den Einzelstrafen, die für die nach\nder früheren Entscheidung begangenen Straftaten verhängt\nwerden, gemäß § 74 StGB eine zweite Gesamtstrafe zu bilden. Er darf also nicht etwa, weil dies für den Angeklagten günstiger sein könnte, die frühere Entscheidung\nunberücksichtigt lassen und nur die neu zu verhängenden\nEinzelstrafen auf eine Gesamtstrafe zurückführen (vgl.\nBGH GA 1963, 374).\n\nRechtliche Bedenken bestehen jedoch aus einem anderen Grunde. Bei der Auslegung des § 79 StGB sieht die\nRechtsprechung als maßgebend für den Zeitpunkt der \"früheren Verurteilung!\" die Verkündung des (letzten tatrichterlichen) Urteils an (RGSt 32, 7, 8; BGHSt 2, 230, 232).\nDie hier in die erste Gesamtstrafe einbezogene Gefängnisstrafe ist nicht durch Urteil, sondern durch Strafbefehl des Amtsgerichts Gladbeck \"vom 24. Oktober 1967\"\nfestgesetzt worden. Danach dürfte an diesem Tage der\nStrafbefehl erlassen, d.h. vom Amtsrichter unterzeichnet und in den Geschäftsgang gegeben worden sein; jedenfalls ist das nicht auszuschließen. Bei einem Strafbefehl kommt es aber, sofern er dem Beschuldigten nicht\nausnahmsweise mündlich mitgeteilt wird, für die Bildung\nder Gesamtstrafe nach. § 79 StGB nicht auf den Zeitpunkt\ndes Erlasses, sondern auf den der Zustellung an; denn\nerst dann läßt er sich mit einem verkündeten Urteil vergleichen (vgl. BayObL6St 34, 109; Olsbausen 1927 Bem. 6,\nJagusch IK 8. Aufl. Bem, 3, Schönke/Schröder 15. Aufl.\nRdn. 8, jeweils zu § 79 StGB; KMR Müller/Sax § 409 StPO\nAnm. 2). Solange er nicht durch Zustellung nach außen\n\nWirksamkeit erlangt hat, kann die Staatsanwaltschaft\n\nihren Antrag zurücknehmen und der Amtsrichter seine\nEntscheidung, auch stillschweigend ändern (BayObIG aa0;\nSchäfer in Löwe/Rosenberg 21. Aufl., § 409 StPO Bem. 3 c).\nOhne Zustellung kann cr nicht in Rechtskraft erwachsen\n\n(88 409 Abs. 1, 35 Abs. 2 StPO).\n\nEs 1äßt sich nicht ausschließen, daß der Strafbefehl \"vom 24. Oktober 1967\" erst nach der Begehung auch\nder letzten beiden Diebstähle (26. Oktober und 4. November 1967) zugestellt worden ist. Dann hätten auch die\nfür diese Taten verhängten Einzelstrafen in die - eine -\nGesamtstrafe einbezogen werden müssen. Sollte nur der\nletzte Diebstahl nach der Zustellung begangen worden\nsein, müßte die für ihn verhängte Strafe als selbständige Strafe bestehen bleiben; eine Gesamtstrafe wäre dann\nnur mit den übrigen Einzelstrafen zu bilden.\n\nMit der Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs entfällt auch die Sicherungsmaßregel nach den §§ 42 mundn\nStGB; über sie muß die Strafkammer daher ebenfalls neu\nbefinden (§ 76 StGB; BGHSt 14, 381; BGH VRS 27, 105).\nBedenken gegen die Anordnung einer lebenslangen Sperre\nbestehen nach den bisherigen Feststellungen nicht. Maßgebend für die Dauer der Entziehung der Fahrerlaubnis\nist, wie lange die Ungeceignetheit des Täters zum Führen\nvon Kraftfahrzeugen nach der Überzeugung des Tatrichters\nvoraussichtlich bestehen wird (BGH VRS 21, 262). Vorliegend sind gegen den Angeklagten bereits dreimal - vergeblich - Sperren nach § 42 n StGB verhängt worden,\n\n1965 für ein Jahr, 1964 für zwei und 1965 sogar für\nfünf Jahre. Wenn die Strafkammer unter diesen Umständen\nzu der Überzeugung gelangt, daß selbst eine weitere\n\nfünfjährige Sperre zur Sicherung der Allgemeinheit\n\nnicht ausreichen werde, muß sie auf eine dauernde Sperre\nerkennen. Auf das Alter des Angeklagten kann es dann\nnicht ankommen. Eine solche Entscheidung ist um so weniger bedenklich, als § 42 n Abs. 7 StGB dem Gericht\n\ndie Möglichkeit gibt, die Erteilung einer (neuen) Fahrerlaubnis nachträglich zu gestatten, wenn der Täter zum\nFühren von Kraftfahrzeugen nicht mehr ungeeignet ist.\n\nRotberg Faller Mayr\n\nSanders Hürxthal","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1968-07-12/4-str-268-68","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 409","ref_norm":"409","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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