{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1968-01-05_4_StR_425_67_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1968-01-05","aktenzeichen":"4 StR 425/67","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BEHSt: ja nur zu Ziffer 1 der Urteilsgründe\n\nStPO 88 52 Abs. 2, 163 & Abs. 5, 251 Abs. 2\n\nDie Verlesung der Niederschrift über die polizeiliche\nVernehmung eines verstorbenen Zeugen ist nach § 251\n\nAbs. 2 StPO auch dann zulässig, wenn dieser vor der\nVernehmung entgegen § 163 a.Abs. 5 StPO nicht über\n\nsein Zeugnisverweigerungsrecht aus § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO\nbelehrt worden ist.","text_plain":"2109 049 /!\nNachschlagewerk: ja\n\nBEHSt: ja nur zu Ziffer 1 der Urteilsgründe\n\nStPO 88 52 Abs. 2, 163 & Abs. 5, 251 Abs. 2\n\nDie Verlesung der Niederschrift über die polizeiliche\nVernehmung eines verstorbenen Zeugen ist nach § 251\n\nAbs. 2 StPO auch dann zulässig, wenn dieser vor der\nVernehmung entgegen § 163 a.Abs. 5 StPO nicht über\n\nsein Zeugnisverweigerungsrecht aus § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO\nbelehrt worden ist.\n\nBGH, Urt. v. 5. Januar 1968 - 4 StR 425/67 - LG Bochum\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR 425/67 URTEIL\n\nnn nn men an a m hans ar en\n\nin der Strafsacne\n\ngegen\n\nden Grubentechniker, jetzt Handelsvertreter,\n\nvdo T EB =: , geboren\nA eg\n\nwegen schweren Diebstahls im Rückfall u.a.\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 5. Januar 1968, an der teilgenommen haben;\n\nSenatspräsident Dr. Rotberg\n\nBundesrichter\nBundesrichter\nBundesrichter\nBundesrichter\n\nals Vorsitzender,\nBörtzler\n\nMayr\n\nDr.Dr. Spiegel\n\nHürxthal\n\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanvol tn\n\nJustizangestellt\n\nfür Recht erkannt:\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\ner\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\n\nder Großen Strafkammer Recklinghausen des Landgerichts Bochum vom 27. April 1967 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt\nworden ist, ferner im gesamten Strafausspruch.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts\nBochum zurückverwiesen.\n\nIm übrigen wird die Revision verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nDT er pe\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten\nschweren Diebstahls im Rückfall und wegen fortgesetzten\nschweren Diebstahls im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von\nzwei Jahren Gefängnis verurteilt. Seine Revision, mit der\ner das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen\nRechts rügt, hat zum Teil Erfolg.\n\n1. Die Verfahrensrüge einer Verletzung der §§ 251\nAbs. 2, 165 a Abs. 5 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 StPO\nist unbegründet.\n\nAusweislich des Sitzungsprotokolls ist in der Hauptverhandlung die Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung der -— inzwischen verstorbenen - Großmutter des Angcklagten, Frau Josefine Tip: von 11. August 1966\ngemäß § 251 Abs. 2 StPO verlesen worden. Aus der Niederschrift ergibt sich nicht, daß Frau PB vor ihrer\nVernehmung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht aus § 52\nAbs. 1 Nr. 3 StPO belehrt wurde. Die Revision meint, deswegen hätte die Niederschrift nicht veriesen und die Aussage von Frau FW nicht verwertet werden dürfen.\nDiese Auffassung geht fehl.\n\nZwar sind nach der durch das Strafprozeßänderungsgesetz vom 19. Dezember 1964 eingefügten Vorschrift des\n§ 163 a Abs. 5 StPO nunmehr Staatsanwälte und Beamte des\nPolizeidienstes - wie der Richter nach § 52 Abs. 2 StPO -\nverpflichtet, Zeugen vor der Vernehmung auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht u.a. aus § 52 StPO hinzuweisen,\nOb eine Verletzung dieser Belehrungspflicht - ebenso wie\nder Verstoß gegen § 52 Abs. 2 StPO - in der Regel auch ein\n\na\n\nVerlesungs- und Verwertungsverbot im Sinne des § 252 StPO\n\nzur Folge hat, bedarf hier nicht der Entscheidung. Keinesfalls ist das anzunehmen, wenn der vor seiner {nicht richterlichen) Vernehmung nicht belehrte Zeuge, wie hier, vor\nder Hauptverhandlung gestorben ist; denn dann liegt nach\ndem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung keine Notwendigekeit vor, auf seine polizeiliche Aussage bei der\nWahrheitsforschung zu verzichten.\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat im\nUrteil vom 8. Februar 1966 (5 StR 513/65) dazu ausgeführt\n(vgl. bei Dallinger MDR 1966, 384):\n\n\"Das Zeugnisverweigerungsrecht des § 52 StPO trägt\nder für den Zeugen entstehenden Zwangslage Rechnung, entweder den mit ihm verwandten bzw. verschwägerten Beschuldigten belasten oder die Unwahrheit sagen zu müssen. Außerdem besteht auch ein allgemeines Interesse daran, daß der\nan sich aussagepflichtige Zeuge ohne seine bewußte Zustimmung nicht zur Aussage gegen einen Angehörigen gezwungen\nwird (BGHSt 12, 235, 2%9). Es mag dahinstehen, ob aus diesen Gründen die Niederschrift über die nichtrichterliche\nVernehmung eines mit dem Angeklagten verwandten oder ver\nschwägerten Zeugen, der vor der Vernehmung nicht über sein\nZeugnisverweigerungsrecht belehrt worden ist, auch im Rahmen des § 251 Abs. 2 StPO nicht verwertet werden darf, sofern er lediglich \"in absehbarer Zeitgerichtlich nicht vernommen werden\" kann. Jedenfalls besteht zu einem solchen\nVerwertungsverbot dann kein Anlaß mehr, wenn ... der Zeuge in der Zeit zwischen seiner nichtrichterlichen Vernehmung und der Hauptverhandlung verstorben ist. In diesem\nFalle enıfällt die Rücksichtnahme auf die angeführten\nBelange des Zeugen und der Allgemeinheit, weil sein Ange-\n\nhörigenverhältnis zum Angeklagten ihn nicht mehr in den\nPflichtenwiderstreit, den das Gesetz ihm ersparen will,\nführen kann\".\n\nDiesen Erwägungen ist beizutreten (vgl. auch OIG\nNürnberg HESt 3, 40; Eberhard, Schmidt ‚Lehrkommentar\nRan. 9; Geier in Loewe/Rosenberg 21. Aufl. Bem. 4;\nSchwarz/Kleinknecht 27. Aufl. Bem. 2 B, jeweils zu\n§§ 252 StPO). Der Entscheidung des 5. Strafsenats liegt\nzwar der Fall einer nichtrichterlichen Vernehmung vor Inkrafttreten des Strafprozeßänderungsgesetzes zu Grunde.\nDie Rechtslage erfährt jedoch durch die Einführung des\n§ 163 a Abs. 5 StPO keine andere Beurteilung. Ob der vernehmende Polizeibeamte zur Belehrung über das bestehende\nZeugnisverweigerungsrecht gesetzlich verpflichtet war oder\nnicht, wenn der Zeuge vor der Hauptverhandlung verstorben\nist, kann sein Angehörigenverhältnis zum Angeklagten in\nkeinem Fall mehr bei ihm zu einem Pflichtenwiderstreit\nführen. Die berechtigte Forderung der Allgemeinheit nach\nwahrheitsgemäßer Aufklärung von Straftaten, die der Bestimmung des § 251 Abs. 2 StPO zu Grunde liegt, braucht\naber nicht weiter zurückzutreten, als es die schutzwürdigen Interessen des zur Zeugnisverveigerung berechtigten Zeugen verlangen (vgl. BGHSt 2, 99, 105). Es kann\nsein, daß Frau TED. wenn sie vorschriftsmäßig belehrt worden wäre, damals von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hätte. Nachdem sie verstorben ist, |\nkommt es jedoch darauf nicht mehr an. Daraus, daß bei ihr\nein Pflichtenwiderstreit vorhanden gewesen und gegen die\nBelehrungspflicht verstoßen worden ist, kann der Angeklagte für sich keine Rechte herleiten. Durch § 163 a Abs. 5\nStPO sollte lediglich die bisher nur für den Richter geltende Belehrungspflicht auch auf die Beamten der Staats-\n\nanwaltschaft und des Polizeidienstes ausgedehnt werden (vgl. Begründung zum Entwurf des StPÄG 1964 Art. 4).\nAus einer Verletzung dieser Bestimmung lassen sich deshalb hinsichtlich der Verwertungsmöglichkeit von Aussagen inzwischen verstorbener Zeugen keine Folgen herleiten, die dem bisherigen Recht unbekannt waren {KMR\nMüller/Sax 6. Aufl. § 52 StPO Bem. 3 g). Das wäre aber\nder Fall, wenn sich der Angeklagte auf einen Verstoß\ngegen die Belehrungspflicht gegenüber einem Zeugen mit\nErfolg berufen könnte, obwohl der Zeuge, dessen Schutz\naie Bestimmungen über die Belehrung allein im Auge haben, verstorben ist und des Schutzes nicht mehr bedarf.\n\n2. Die Rüge einer Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO\nist dagegen begründet.\n\nDie Überzeugung der Strafkammer von der Täterschaft des Angeklagten im Fall KW gründet sich u.a.\nauf die festgestellte Tatsache, daß der aus dem Handschuhfach des aufgebrochenen Kraftwagens entwendete\nFührerschein \"wenige Tage später\" in dem Funkstreifenwagen, in dem der Angeklagte nach seiner Festnahme in\nder Tatnacht zur Wache befördert worden war, aufgefunden\nwurde (UA 8). Um diese Tatsache als Beweisumstand auszuräumen, hatte sich der Verteidiger im Rahmen seines\nSchlußvortrags \"nilfsweige\" \"auf eine Auskunft des Polizeipräsidenten unter Vorlage des Fahrtenbuches\" für\ndie Behauptung berufen, daß \"zwischen der Festnahme des\nAngeklagten und der Auffindung des Führerscheins\" noch\n\"zahlreiche andere Personen, die als Täter des Diebstahls\nin Frage kamen, in dem Peterwagen abtransportiert worden\"\nseien. Die Strafkammer hat diesen Hilfsbeweisamtrag in\nder Hauptverhandlung nicht beschieden. In den Urteilsgründen hat sie ausgeführt: Sie halte es für bedeutungs-\n\nlos, ob in dem betreffenden Funkstreifenwagen noch\nandere Personen befördert worden seien, \"die für Kraftfahrzeugeinbrüche als Qäter in Frage kommen\". In der\nNacht zum 9. August 1966, der Tatnacht, seien außer dem\nAngeklagten jedenfalls keine weiteren tatverdächtigen\nPersonen in diesem Wagen gewesen. Der Führerschein und\nder schon kurze Zeit nach der Tat an einem anderen Ort)\nwiedergefundene Kraftfahrzeugschein seien aber in jener Nacht aus dem Kraftwagen Kg gestohlen worden. Die\nEinholung einer Auskunft des Polizeipräsidenten darüber,\nwelche Personen nach dem 9. August 1966 im Streifenwagen befördert worden sind, sei deshalb nicht geeignet,\nZueifel an der Täterschaft des Angeklagten bestehen zu\nlassen.\n\nMit Recht beanstandet die Revision diese Entschei-Aung. Sie schöpft den Beweisamtrag nicht aus. Sowohl\ndem Wortlaut als auch dem Sinne nach ging die unter Beweis gestellte Behauptung dahin, daß nach dem Angeklagten noch andere Personen in dem Streifenwagen befördert worden waren, die ebenfalls als Täter \"des\", d.h.\ndes hier zu beurteilenden Diebstahls aus dem Kraftwagen\nKarl in Betracht kamen, daß eine von ihnen den Fiührerschein im Sitzpolster versteckt haben und deshalb ebenso\ngut wie der Angeklagte der Täter sein könne. Die Beweisbehauptung bezog sich nicht etwa nur auf solche Personen, die allgemein \"für Kraftfahrzeugeinbrüche\" in jener Zeit als Täter in Frage kamen. 3ie konnte auch mit\nHilfe des Fahrtenbuches und dessen Auswertung durch die\nin Betracht kommenden Polizeibeamten, was mit der \"Auskunft des Polizeipräsidenten\" dem Sinne nach gemeint war,\nbeviesen werden. Deshalb durfte sie nicht mit der Begründung als bedeutungslos abgetan werden, daß in der Tatnacht selbst keine andere tatverdächtige Person als der\n\nAngeklagte selbst befördert und der - zusammen mit dem\nFührerschein entwendete - Kraftfahrzeugschein schon kurze\nZeit nach der Tat, d.h. also auch bereits in der Tatnacht,\nwiedergefunden worden sei. Der Täter braucht nicht notwendig in der Tatnacht festgenommen und im Streifenwagen befördert worden zu sein. Er kann den Kraftfahrzeugschein in\nder Tatnacht verloren haben und gleichwohl erst an einem\nder folgenden Tage ‚festgenommen und befördert worden sein.\nDie Erwägungen der Strafkammer werden allerdings verständlich, wenn diese sich nicht auf die Beurteilung der Erheblichkeit der Beweisbehauptung als solche beschränkt, sondern auch das Bewoisergebnis im übrigen in ihre Überlegungen mit einbezogen haben sollte, etwa die Tatsache, daß der\nKraftfahrzeugschein auf dem als erwiesen angesehenen Fluchtweg des Angeklagten gefunden worden ist. Das wäre indessen\neine, im Rahmen der Ablehnung eines Beweisamtrages nach\n\n§ 244 Abs. 3 StPO unzulässige Vorwegnahme des Beweisergebnisses. Die Strafkammer hätte dem Beweisbegehren der Verteidigung nur dann nicht zu entsprechen brauchen, wenn sie\naus der Tatsache, daß der gestohlene Führerschein im Streifenwagen gefunden worden war, keine nachteiligen Schlüsse\ngegen den Angeklagten ziehen wollte. Das Gegenteil ist jedoch der Fall.\n\nEs 1äßt sich nicht ausschließen, daß die Strafkammer\nnach Anhörung der für die Auswertung des Fahrtenbuchs in\nBetracht kommenden Polizeibeamten zu für den Angeklagten\ngünstigeren Erkenntnissen gelangt wäre. Der Verfahrensfehler zwingt daher zur Aufhebung der Verurteilung im Falle\nKarl und damit der Verurteilung wegen fortgesetzten schweren Diebstahls überhaupt.\n\nAuf die Verurteilung wegen versuchten schweren Rückfalldiebstahls (Fall WWW) kann sich der Fehler dagegen,\njedenfalls was den Schuldspruch angeht, nicht ausgewirkt\nhaben.\n\n53. Insoweit hält diese Verurteilung auch der\nsachlichrechtlichen Nachprüfung stand.\n\nDer Strafausspruch begegnet jedoch folgenden\nBedenken:\n\nDie Rückfallvoraussetzungen sind nicht hinreichend [festgestellt (§ 244 Abs. 1 StGB). Den Gründen des\nangefochtenen Urteils ist nicht zu entnehmen, ob das\nUrteil des Jugendschöffengerichts Freiburg im Br. vom\n3. Juli 1962 vor dem am 31. Oktober 1963 begangenen,\nvom Schöffengericht Recklinghausen abgeurteilten Diebstahl rechtskräftig geworden war.\n\nDie Revision führt hiernach zur Aufhebung der Verurteilung wegen fortgesetzten schweren Rückfalldiebstahls sowie des gesamten Strafausspruchs,\n\nRotberg Börtzler Mayr\nSpiegel Hürxthal","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1968-01-05/4-str-425-67","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":8},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 163a","ref_norm":"163a","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1968-01-05/4-str-425-67","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:16:43.766676+00:00"}}