{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1967-05-26_4_StR_588_67_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1967-05-26","aktenzeichen":"4 StR 588/67","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"2109 056\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nTT URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngogen\n\nden Vertreter Karl MD cu: em.\ngcboren or 1915 in zu\n\nviegen Betrugs u.23.\n\nIn\n\nDer 4, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 12, Januar 1968, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr, Rotberg\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Mayr\nBundesrichter Dr. Sanders\nBundesrichter Dr, Dr. Spiegel\nBundesrichter Hürxthal\n\nals beisitzende Richter,\n\nOÜberstaatsanvalt en\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstclle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts Dortmund vom\n\n26. Mai 1967 im Ausspruch über das Berufsverbot mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch Über die\nKosten des Rechtsmittels, an eine andere\n\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nIm übrigen wird die Revision verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\n-3.\n\nGründe:\n\nme Anne mr mem mm mar men er m am ap mu ware\n\nDic Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges, teilweise begangen in Tateinheit mit\nUrkundenfälschung, zu zchn Monaten Gefängnis verurteilt\nund ihm für dic Dauer von drei Jahren untersagt, den\nBeruf cincs Handelsvertreters auszuüben. Seine Revision,\nmit der er das Verfahren beanstandet und Verletzung\nsachlichen Rechts rügt, hat nur zum Ausspruch über das\nBerufsverbot Erfolg.\n\nI. Verfahrensrügen\n\n1. Zu Unrecht rügt die Revision die Mitwirkung der\nvom Angeklagten in der Hauptverhandlung vom 12. Mai 1967\naus verschiedenen Gründen wegen Besorgnis der Befangenheit erfolglos abgelehnten Richter Tandgerichtsrat\n\nRB und Gerichtsassessor nee (58 24, 338 Nr. 3\nStPO).\n\na) Soweit sich die Rüge gegen Gerichtsassessor\nN richtct, ist schon zweifelhaft, ob sie vorschriftsmäßig erhoben ist. Wenn auch die Frage, ob ein\nAblehnungsgesuch mit Recht zurückgewiesen worden ist, nach\nden für die Beschwerde geltenden Grundsätzen zu entschciden ist (BGH JR 1957, 68), so unterliegt doch die Revisionsrüge als Verfahrensrüge den Anforderungen des § 344\nAbs. 2 Satz 2 StPO (RG HRR 1925 Nr. 977; BGH Urteil von\n17. November 1964 - 1 StR 435/64 - insoweit in BGHSt 20,\n109 nicht nbgedruckt). Nach dieser Vorschrift müssen die\nden Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden. Das\nhat so vollständig und genau zu geschehen, daß das Revisionsgericht auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die\n\nbehaupteten Tatsachen erwiesen werden (BGHSt 3, 213,\n214). Vorliegend teilt die Revision lediglich mit, daß\ndas Ablehnungsgesuch gegen Gerichtsassessor Nieueyer\nIucgen seiner Berichterstattung über das bei der Staatsanwaltschaft Koblenz\" u.a. auch gegen den Beschwerdeführer \"anhängige Ermittlungsverfahren\" eingebracht worden\nsci, und zwar an dem darauf folgenden Tag der Hauptverhandlung, so daß es nach ihrer Meinung nicht als verspätet hätte zurückgewiesen werden dürfen. Dieser Vortrag reicht zum Verständnis der Rüge kaum aus. Einer\nabschließenden Beurteilung insoweit bedarf es jedoch\nnicht, weil die Rüge jedenfalls unbegründet ist.\n\nDie Strafkammer hat das Ablebnungsgesuch mit Recht\nals unzulässig verworfen, weil die Ablehnung entgegen\n8 25 Abs. 2. Nr. 2 StPO in der seit dem 1. April 1965\ngeltenden Fassung (Art. 14 (7), 16 StPÄG vom 19. Dezember 1964) nicht unverzüglich geltend gemacht worden ist.\n\"unverzüglich\" bedeutet nach dem auch in die Begriffsbestimmung des § 121 BGB eingegangenen Sprachgebrauch\nein Handeln \"ohne schuldhaftes Zögern\" (vgl. Grimm's\nWörterbuch Bd. 11 Abs. 3 Sp. 2136), d.h. sobald als möglich, ohne eine nicht durch die Sachlage begründete Verzögerung (vgl. Dünncbier in Löwe/Rosenberg 21. Aufl.\n\"§ 134 a StPO Bem. 5 b; KMR Müller/Sax 6. Aufl. § 115 St]\nBem. 1 c). Auch wenn Gerichtsassessor VB über das\nbci der Staatsanwaltschaft Koblenz anhängige Verfahren\nnicht schon am 26. April 1967, sondern, wie die Revision behauptet, erst in der Hauptverbandlung vom 3. Moi\n1967 berichtet haben sollte, hätte der Angeklagte mit\nder Geltendmachung eines auf diese Berichterstattung\ngegründeten Ablehnungsgesuchs nicht bis zum nächsten\nHauptverhandlungstag, dem 12. Mai 1967 warten dürfen,\n\nsondern scin Gesuch schon vorher außerhalb der Hauptverhandlung zu Protokoll der Geschäftsstelle anbringen\nmüssen; diese Möglichkeit ist in § 26 Abs. 1 Halbs. 2\nStPO ausdrücklich vorgesehen (vgl. auch Schorn GA 1963,\n173; Dünncbier aa0 § 26 StPO Bem. 3 a; KMR aa0 § 26 StPO\nBcem. 1). Die förmliche Regelung des Ablehnungsverfahrens\nmit dem besonderen Verlangen nach. unverzüglicher Geltendmachung des einmal in Erfahrung gebrachten Ablehnungsgesuchs dient der Frozeßwirtschafitlichkeit. Vor\nallcm anderen ist deshalb zuerst die Frage nach dem zuständigen Richter, d.h. zu klären, ob das Gericht in der\nbisherigen Besetzung weiterverhandeln darf. Bei der Auslcgung des Begriffs \"unverzüglich!\" ist daher ein strengcr Maßstab anzulegen. Hätte der Angeklagte, was ihm\nmöglich gevesen wäre, den Ablehnungsgrund alsbald zu\nProtokoll der Geschäftsstelle vorgebracht, so hätte die\nEntscheidung darüber vor dem nächsten Hauptverhandlungstag getroffen und die Verhandlung in der Sache selbst\nentsprechend dem Zweck der förmlichen Regelung des Ablehnungsverfahrens ohne - vermeidbare — Verzögerung fortgesctzt oder abgebrochen werden können (vgl. dazu auch.\ndas zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des Senats\n\nvom 10. November 1967 - 4 StR 512/66).\n\nb) Für das vom Angeklagten gegen Landgerichtsrat\nTen Nachmittag des 12. Mai 1967 gegen 16.30 Uhr\nangebrachte Ablehnungsgesuch gilt im Ergebnis das gleiche.\nDieses Gesuch bezieht sich auf eine Äußerung, die Landgcrichtsrat Rep vormittags zwischen 11 und 12 Uhr\nwährend der Vernehmung der Zeugin ID über den Angeklagten und einen Vertreter Sc gemacht haben soll.\nWic die Sitzungsnicderschrift ergibt, hat die Strafkammer nach dieser Vernehmung vormittags noch vier wei-\n\ntere Zeugen vernommen, dann die Verbandlung etwa 1 Stunde\nfür die Mittagspause unterbrochen und gegen 14.30 Uhr\n\ndie Zeugenvernehmung fortgesetzt. Gegen 15.45 Uhr hat\n\nder Verteidiger einen Beweisamtrag überreicht und etwa\nzur gleichen Zeit beantragt, die Zeugen Hgge und\nSCHE ıcgen Beteiligungsverdachts unbeeidigt zu lassen.\nNach ciner Pause von ungefähr 20 Minuten hat die Strafkammer die Vereidigung angeordnet und durchgeführt. Erst\ndanach ist das Ablehnungsgesuch gestellt worden. Mit\nRecht hat die Strafkammer diesen Zeitpunkt als verspätet\nbezeichnot. Jedenfalls in der Mittagspause hätte sich\nder Angeklagte darüber schlüssig werden können, ob er\n\ndic Äußerung des Landgerichtsrats FEB zun Gegenstand cines Ablehnungsgesuchs machen solle oder nicht;\nunverzüglich danach, also zu Beginn der Weiterverhandlung, hätte er dann das Ablehnungsgesuch anbringen müssen.\nLänger durfte er damit nicht zurückhalten, Wenn die Revision demgegenüber anführt, bei mehrtägiger Verhandlung\nkönne cs auf mehrere Stunden nicht ankommen, so übersicht sic, daß das Bedürfnis nach sofortiger Klärung\n\nder Frage der ordnungsmäßigen Besetzung des Gerichts\ngerade mit der Länge der Verhandlung wächst. Nur eine\nstrenge Auslegung des Begriffs \"unverzüglich\" wird diesem Bedürfnis gerecht (vgl. auch BGH Urteil vom 30. November 1965 - 5 StR 462/65).\n\nSowcit die Revision auch die Zurückweisung der übrigen gegen Landgerichtsret RP gerichteten Ablennungsgesuche beanstandet, ist die Rüge nicht ausreichend\nmit Tatsachen belegt und deshalb unzulässig (§ 344\nAbs. 2 Satz 2 StPo).\n\n2. Fehl geht auch die Rüge einer Verletzung der\n§ 8 249, 273 StPO.\n\n- 17.\n\nZur Begründung macht die Revision geltend, die\nStrafkammer habe eine Anzahl Schriftstücke, die sic in\nder Rechtfertigungsschrift im einzelnen aufführt, zum\nZuccke des Beweises benutzt, aber in der Hauptverhandlung nicht verlesen. Es handelt sich dabei um Originalbestellscheine oder Ablichtungen davon für die Firma\nMB; dic Gegenstand der hier zur Beurteilung stehenden Betrugsanklage sind, sowie um Ablichtungen von\nBestellschceinen für dic Firma WB. auf die sich die\nBetrugsanklage in einem anderen Verfahren stützt. Die\nSitzungsniederschrift ergibt nicht, daß diese Schriftstückc in der Hauptverhandlung verlesen worden sind. Sic\nsind im Urteil nur im Anschluß an die Darstellung des\njeweiligen, sie betreffenden Einzelfails bei der zusamnmenfassenden Aufzählung der Beweismittel mit angeführt.\n\nDadurch ist jedoch noch nicht erwiesen, daß dic bezeichneten Schriftstücke unter Verstoß gegen § 249 StPO\nin unzulässiger Weise in die Hauptverbandiung eingeführt worden seien (§ 261 StPO). Die allgemeine Bezugnahme auf die Urkunden im Urteil bedeutet noch nicht,\ndaß sie selbst als Beweismittel verwertet worden sind\n(vgl. BGH Urteil vom 26. März 1959 - 2 StR 61/59). Sie\nkönnen ebensogut nur als Vorhalt gedient haben; denn\nder Inhalt einer Urkunde kann auch in der Form zulässig\nfestgestellt werden, daß er in der Hauptverhandlung -\nganz oder teilweise — bekanntgegeben und dem Angeklagten vorgehalten und daß sodann dessen Einlassung dazu\nals Beweisgrundlage verwertet wird. Dieser Vorgang ücdarf nicht der Beurkundung in der Sitzungsniederschrift.,\nEin solcher Ersatz des möglichen Urkundenbeweises ist\nallerdings dann ausgeschlossen, \"wenn es sich um ein\nlängeres Schriftstück oder um ein solches handelt, das\n\nsprachlich oder inhaltlich schwer zu verstehen ist\"\n(BGHSt 11, 159, 160). Diese Voraussetzungen liegen indessen nicht vor. Schon deshalb ist der behauptete Verfahrensfchler nicht nachzuweisen.\n\nAbgesehen davon käme ein Verstoß gegen dic §§ 249,\n261 StPO nur dann in Betracht, wenn aus den bezeichneten Schriftstücken Tatsachen entnommen worden wären,\ndie nach den Umständen überbaupt des Bewceises bedurften\n(BGHSt 11, 159, 162; Urteil des Senats vom 13. Mai 1960\n4 StR 5/60). Das ist hier nicht der Fall. Den Inhalt der\nBostellscheine an die Firma Mei hat dcr Angcklastce\nnach den Urteilsfeststellungen nicht bestritten. Bis auf\nden Fall Margot Me (Ehefrau des Angeklagten) hat cr\nimmer nur eine Betrugsabsicht in Abrede gestellt und\ndazu — ausdrücklich oder sinngemäß - geltend gemacht,\ndaß er Gdie Bestellscheine nach den Angaben der Kunden\nausgefüllt, die Unwahrheit dieser Angaben nicht erkannt,\ndie Kunden vielmehr für kreditwürdig gehalten und angenommen habe, sie würden die Verträge erfüllen. Diese\nKinlassung hat die Strafkammer auf Grund der zeugenschaftlichen Bekundungen der Kunden und der Vielzahl der\nglcichartigen Fälle als viderlegt angesehen. Im Fall\nNargot Meyer hat sich der Angeklagte eingelassen, der —\nmit unwahren Angaben versehene - Bestellschein sei nur\ncin Entwurf gewesen und ohne seinen Willen in den 6eschöftsgang der Firma Meg gelangt; das bat ihm\ndie Strafkammer wegen seines eigenen Verhaltens und auf\nGrund weiterer Zeugenaussagen nicht geglaubt, Auch bei\ndieser Würdigung hat sie die Bestellscheine an die\nFirmo Mc oder Aeren Ablichtungen nicht als Beweismittel verwertet.\n\nFür die Ablichtungen von Bestellscheinen an die\nFirma Weg aus dem Jahre 1962 gilt das gleiche. Ihr in\nden Urteilsgründen mitgeteilter Inhalt kann auch durch\nVorhalt an den Angeklagten und Verwertung sciner Erklärungen dazu in zulässiger Weise festgestellt worden sein.\nIm übrigen ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden,\ndaß die Strafkammer zur Abrundung des hier angeklagten\nBetrugsfalls die vom Angeklagten früher an dic Firma\nvn vermittelten Bestellungen dersclben Kunden im Sachverhalt geschildert hat.\n\nII. Sachbeschwerde\n\nDie sachlichrechtliche Nachprüfung des Urteils ergibt weder im Schuldspruch noch im Strafausspruch einen\nden Angeklagten benachteiligenden Rechtsfchler. Dazu\nbringt die Revision auch nichts vor.\n\nBedonken besteben gegen das Urteil jedoch insoweit,\nals dem Angeklagten die Ausühung des Berufs eines Handelsvertreters für die Dauer von drei Jahren untersagt\nworden ist (§ 42 1 StGB). Ein Berufsverbot ist ein\nschwerwiegender Eingriff und stellt deshalb besondere\nAnforderungen an die Urteilsbegründung (BGH VRS 15, 112).\nEs darf nur verhängt werden, wenn diese Maßnahme erforderlich ist, um die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung\nzu schützen (BGH VRS 30, 275). Maßgebend für diese Beurteilung ist der Zeitpunkt der Strafverbüßung (BGH\nUrteil vom 1. November 1955 — 5 StR 442/55 - bei Dallinger MDR 1956, 143). Das Urteil 1äßt nicht erkennen, ob\ndie Strafkammer hiervon ausgegangen ist. Zwar botrügt\ndic hier ausgesprochene Gefängnisstrafe nur 10 Monate.\nAndcrerscits hat der Angeklagte aber bisher noch keine\n\n- 10 -\n\nder gegen ihn erkannten Freihceitsstrafen verbüßt. Es\nhätte deshalb im Urteil erörtert werden müssen, ob nicht\ndie Strafverbüßung auf ihn derart einwirken wird, daß\n\ner strafbare Handlungen dieser Art in Zukunft vermeidet.\nHinzu kommt, daß die Strafkammer das Berufsverbot \"vor\nallem deshalb\" für erforderlich angesehen hat, \"weil\n\nder Angeklagte bereits zum dritten Mal wegen Provisiongschwindels verurteilt werden mußte\", Nach den Urteilsfeststellungen ist der Angeklagte bisher aber erst einmal, nämlich am 9. Oktober 1958 durch das Schöffengcericht\nin Lemgo wegen strafbarcr Handlungen, die im Zusamnenhang mit sciner Vertretertätigkeit gestanden haben,\nrechtskräftig verurtcilt worden. Gegen das Urteil des\nLandgerichts Dortmund vom 21. Dezember 1966, das dic\nStrafkammer möglicherweise ebenfalls im Auge gehabt hat,\nhat der Angeklagte Revision eingelegt, Über die noch.\nnicht entschieden ist. Nun wäre die Strafkammer aller- |\ndings nicht gehindert gewesen, das dieser Verurteilung\nzugrunde licgende Verhalten — wie auch das der wciteren\n(noch) nicht abgeurteilten Verfahren - insoweit zu be- |\nrücksichtigen, als es jedenfalls erkennen läßt, daß der\nAngeklagte sich bei der Ausübung seines Berufs mindestens\nhart an der Grenze des Strafbaren zu bevegen pflegt. Ob\nsich. die Strafkammer indessen bier mit einer solchen\nBewertung begnügt hat, ist zweifelhaft. Jedenfalls bietet\n\n- 11 -\n\ndie Urteilsbegründung kcine Gewähr dafür, daß sie bci\nder Entscheidung von rechtlich zutreffenden Erwägungen\nausgegangen ist. Dieser Mangel zwingt zur Aufhebung\ndes Ausspruchs über das Berufsverbot und insoweit zur\nZurückvervceisung der Sache.\n\nRotberg Mayr Sanders\n\nSpiegel Hürxthal","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1967-05-26/4-str-588-67","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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