{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1967-02-03_4_StR_468_66_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1967-02-03","aktenzeichen":"4 StR 468/66","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"-1\"5 042\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4_StR 468/66\n\nURTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Gebrauchtwagenhändler Wilhelm Oskar r EEEEEED\n\naus MB geboren an 1932 in og “rs: VE\n\nwegen Betruges.\n\nin\nan\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat\nder Sitzung vom 3. Februar 1967,\nder teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Rotberg\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter :‘ Mayr\nBundesrichter Dr.‘ Sanders\nBundesrichter Dr. Dr. Spiegel\nBundesrichter Hürxthal\n\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt WW in der Verhandlung,\nBundesanwalt WB hei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter 8\n\nals Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\n\nder auswärtigen grossen Strafkammer des Landgericht:\nKleve in Moers vom 12. November 1965 mit den Fest»\nstellungen aufgehoben. |\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung»\n\nauch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Kleve zurückverwiesen.\n\n‚Von Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges zu einem Jahr Gefängnis verurteilt:\nSeine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet\nund Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.\n\n1. Fehl geht allerdings die Rüge, die Strafkammer\nsei nicht vorschriftsmässig besetzt gewesen (§ 338\nNr. 1 StPO;.\n\nDen Vorsitz in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten hat Landgerichtsrat Dog» geführt. Wie die\ndienstliche Äusserung des Landgerichtspräsidenten vom\n16. August 1966 und das in Bezug genommene Schreiben\ndes Landgerichtsrats Dr. Bgpvom 25. Oktober 1965 ergeben, entsprach das dem Gesetz. Der ordentliche Vorsitzende der auswärtigen grossen Strafkammer, Landgerichtsdirektor SW, war an der Führung des Vorsitzes verhindert, weil er seit dem 8. Oktober 1965\ndienstunfähig krank war. Sein regelmässiger Vertreter,\nLandgerichtsrat Dr. RB der nach Meinung der Revision\nden Vorsitz hätte übernehmen sollen, konnte ebenfalls\nden Vorsitz nicht führen. Er hatte zwar nach einem Erholungsurlaub den Dienst am 18. Oktober 1965 wieder\nangetreten. Er konnte sich aber wegen anderweitiger\ndienstlicher Belastungen - Mitwirkung an Sitzungen\nder (auswärtigen) kleinen Strafkammer am 18. und 21. Oktober 1965 und der (auswärtigen) grossen Strafkammer\nam 19. und 20. Oktober 1965 sowie Teilnahme an einer\nRichtertagung am 22. Oktober 1965 - auf die am 25. Oktober 1965 beginnende, mit zehn Verhandlungstagen ange-\n\nsetzte umfangreiche Strafsache gegen den Ange-\n\nklagten nicht sachgerecht vorbereiten. Dies ge=-\n\nnügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-\n\nhofs zur Annahme einer Verhinderung i. S. der §§ 63\nAbs. 1, 66 Abs. 1 und 67 GVG {vgl. Urteile vom\n\n6. April 1951 - 2 StR 53/51 - und vom 19. April 1951\n\n- 4 StR 77/51 - bei Dallinger in MDR 1951, 539; Urteil vom 13. Dezember 1955 -— 1 StR 354/55 - in IM\n\nNr. 4 zu § 67 GVG; Urteil vom 20. Oktober 1964 - 5 StR\n365/64 -; BGHSt 21, 40, 42:. Die Vorschrift des § 63\nAbs. 2 GVG, auf die sich die Revision für ihre gegenteilige Meinung beruft, regelt nicht den Fall der Vertretung eines, wie hier, vorübergehend verhinderten\nRichters im Einzelfall; sie betrifft Änderungen des\nGeschäftsverteilungsplans bei dauernder Verhinde-ung\neines Richters. Ob die Verhinderung des Landgerichtsrats Dr. RE von Landgerichtspräsidenten rechtzeitig\noder erst nach dem Beginn der Hauptverhandlung gegen\nden Angeklagten festgestellt worden ist (vgl. BGHSt\n12, 33 ff; 113, 114), hatte der Senat nicht zu prüfen;\ndenn auf einen solchen Mangel beruft die Revision sich\nnicht.\n\nAls das nächstdienstälteste ordentliche Mitglied\nder auswärtigen grossen Strafkammer hatte danach Landgerichtsrat DB den Vorsitz zu führen (§ 66 Abs. 1\nGVG‘.\n\n2. Zu Unrecht rügt die Revision auch, dass die Strafkammer die Fälle 404 bis 406 der Urteilsgründe in der\nHauptverhandlung in das Verfahren einbezogen habe, ohne\ndass eine Nachtragsanklage erhoben worden sei, Einer\nNachtragsanklage nach § 266 Abs. 1 StPO bedurfte es nicht.\n\nDiese Vorschrift betrifft \"weitere\". also selbständige strafbare Handlungen i. S. des § 74 StGB (BGH\nUrteil vom 29. Mai 1959 - 4 StR 94/59 -). Nach der\nrechtlich fehlerfreien Auffassung der Strafkammer\nwaren die einbezogenen drei Vorgänge unselbständige\nTeile des als eine Tat angeklagten und abzuurteilenden fortgesetzten Betruges. Es wurden also keine anderen Taten in das Verfahren einbezogen. Vielmehr\nstellte sich nur ein grösserer Umfang der fortgesetzten Handlung heraus, die in dem Eröffnungsbeschluss bezeichnet und daher von vornherein als die\n\"Mat!\" i. S. des § 264 StPO ihrer ganzen Ausdehnung\nnach \"Gegenstand der Urteilsfindung\" war (BGH Urteil\n\nx\n\nvom 2. Februar 1960 - 5 StR 609/59 - }. Auf diene\n\nVorgänge hatte die Strafkammer die Untersuchung so=-\nmit von Amts wegen zu erstrecken (vgl. auch KMR\nNüller-Sax 6. Aufl. § 266 StPO Ann. 3; Geier in Löwe-Rosenberg 21. Aufl. § 266 StPO Anm. 2;. Darauf ist\nder Angeklagte in der Hauptverhandlung übrigens auch\nhingewiesen worden.\n\n3. Dagegen greift die folgende Verfahrensrüge durch.\n\nDie Strafkammer hat 'insgesamt 406 Einzelfälle vollendeten oder versuchten Betruges als erwiesen angesehen. In nur 4 von ihnen - nicht 3, wie die Revision\nwohl im Anschluss an die irrtümliche Zusammenfassung\nder Urteilsgründe vorträgt - hat sie die geschädigten\nPersonen als Zeugen vernommen, nämlich in den Fällen\n13 (Peter Rogge - UA 23}, 404 {Eheleute Winich -\n\nUA 199), 405 (Karl Heinz HP - UA 200! und 406 (Felix\nRogD- VA 200). In den übrigen 402 Fällen beruhen\ndie Feststellungen auf der Einlassung des Angeklagten,\n\nsetzte umfangreiche Strafsache gegen den Ange-\n\nklagten nicht sachgerecht vorbereiten. Dies ge-\n\nnügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-\n\nhofs zur Annahme einer Verhinderung i. S. der §§ 63\nAbs. 1, 66 Abs. 1 und 67 CVG vgl. Urteile vom\n\n6. April 1951 - 2 StR 53/51 - und vom 19. April 1951\n\n- 4 StR 77/51 - bei Dallinger in MDR 1951, 539; Urteil vom 13. Dezember 1955 - 1 StR 354/55 - in IM\n\nNr. 4 zu § 67 GVG; Urteil vom 20. Oktober 1964 - 5 StR\n365/64 -; BGHSt 21, 40, 42). Die Vorschrift des § 63\nAbs. 2 GVG, auf die sich die Revision für ihre gegenteilige Meinung beruft, regelt nicht den Fall der 'Vertretung eines, wie hier, vorübergehend verhinderten\nRichters im Einzelfall; sie betrifft Änderungen des\nGeschäftsverteilungsplans bei dauernder Verhinde-ung\neines Richters. Ob die Verhinderung des Landgerichtsrats Dr. R@WB vom Landgerichtspräsidentern rechtzeitig\noder erst nach dem Beginn der Hauptverhandlung gegen\nden Angeklagten festgestellt worden ist (vgl. BGHSt\n12, 33 ff; 113, 114), hatte der Senat nicht zu prüfen;\ndenn auf einen solchen Mangel beruft die Revision sich\nnicht,\n\nAls das nächstdienstälteste ordentliche Mitglied\nder auswärtigen grossen Strafkammer hatte danach Landgerichtsrat DB den Vorsitz zu führen (§ 66 Abs. 1\nVG‘.\n\n2. Zu Unrecht rügt die Revision auch, dass die Strafkammer die Fälle 404 bis 406 der Urteilsgründe in der\nHauptverhandlung in das Verfahren einbezogen habe, ohne\ndass eine Nachtragsanklage erhoben worden sei. Einer\nNachtragsanklage nach § 266 Abs. 1 StPO bedurfte es nicht.\n\nDiese Vorschrift betrifft \"weitere\". also selbständige strafbare Handlungen i. S. des § 74 StGB (BGH\nUrteil vom 29. Mai 1959 - 4 StR 94/59 -). Nach der\nrechtlich fehlerfreien Auffassung der Strafkammer\nwaren die einbezogenen drei Vorgänge unselbständige\nTeile des als eine Tat angeklagten und abzuurteilenden fortgesetzten Betruges. Es wurden also keine anderen Taten in das Verfahren einbezogen. Vielmehr\nstellte sich nur ein grösserer Umfang der fortgesetzten Handlung heraus, die in dem Eröffnungsbeschluss bezeichnet und daher von vornherein als die\n\"Mat\" i. S. des § 264 StPO ihrer ganzen Ausdehnung\nnach \"Gegenstand der Urteilsfindung\" war (BGH Urteil\nvom 2. Februar 1960 - 5 StR 609/59 - }. Auf diese\n\n_ Vorgänge hatte die Strafkammer die Untersuchung so=-\nmit von Amts wegen zu erstrecken (vgl. auch KMR\nlüller-Sax 6. Aufl. § 266 StPO Anm. 3; Geier in Löwe-Rosenberg 21. Aufl. § 266 StPO Anm. 2;. Darauf ist\nder Angeklagte in der Hauptverhandlung übrigens auch\nhingewiesen worden.\n\n3. Dagegen greift die folgende Verfahrensrüge durch.\n\nDie Strafkammer hat insgesamt 406 Einzelfälle vollendeten oder versuchten Betruges als erwiesen angesehen. In nur 4 von ihnen - nicht 3, wie die Revision\nwohl im Anschluss an die irrtümliche Zusammenfassung\nder Urteilsgründe vorträgt - hat sie die geschädigten\nPersonen als Zeugen vernommen, nämlich in den Fällen\n13 (Peter Rogge - UA 23), 404 (Eheleute Winich -\n\nUA 199), 405 (Karl Heinz Hp - VA 200: und 406 (Felix\nRogp- U4 200). In den übrigen 402 Fällen beruhen\ndie Feststellungen auf der Einlassung des Angeklagten,\n\n\"soweit das Gericht ihr zu folgen vermochte\", auf\n\ndem Gutachten des Sachverständigen Dipl. Volkswirt\nRenkhoff und auf Akten und Urkunden. die \"in dem\n\naus dem Hauptverhandlungsprotokoll ersichtlichen\nUmfang Gegenstand der Hauptverhandlung\" waren (UA\n201); insbesondere ist in diesen Fällen das Merkmal\nder Irrtumserregung allein durch die Kundenkorrespondenz nachgewiesen worden, \"soweit solche vorliegt\n\nund deren wesentlicher Inhalt im Sachverhalt wiedergegeben ist\" (UA 203).\n\nDie Revision sieht in diesem Verfahren eine Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht [§ 244\nAbs. 2 StPO; und einen Verstoss gegen den Grundsatz\nder Unmittelbarkeit (§ 250 StPO;. Die Strafkammer\nhätte sich, so führt sie aus, nicht damit begnügen\ndürfen, die Geschäftsvorgänge zum Gegenstand der Verhandlung zu machen, sondern sich schon der Mühe unterziehen müssen, die angeblich geschädigten Personen\nzu hören, um im Einzelfall zu überprüfen, ob der Angeklagte oder seine Vertreter tatsächlich so vorgegangen seien, wie es im Urteil unzulässigerweise allgemein angenommen worden sei. Dafür, was sie den Kunden gesagt oder versprochen hätten, könne die Kundenkorrespondenz nicht als Beweismittel verwertet werden,\nzumal es nicht ungewöhnlich sei, dass sich Zeugen vor\nGericht von früheren schriftlichen Äusserungen absetzten. Es sei auch nicht von der Hand zu weisen,\ndass Kunden betrügerische Machenschaften -— diese einmal unterstellt -— erkannt und in Kauf genommen hätten,\num Zeit zu gewinnen. Im übrigen sei eine Verwertung\nder Kundenkorrespondenz auch deshalb unzulässig gewesen,\nweil sie in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden\nsei (§ 249 StPO).\n\nDie Rüge ist insoweit begründet. als Verletzung\nder Aufklärungspflicht geltend gemacht wird.\n\nDie Behauptung der Revision, die Kundenkorrespondenz sei nicht verlesen worden, ist unrichtig. Die\nSitzungsniederschrift weist aus, dass in jedem Einzelfall der Vertrag und, soweit vorhanden, die geführte\nKorrespondenz \"auszugsweise verlesen und zum Gegenstand\nder Hauptverhandlung gemacht\" worden ist (Bd. II Bl. 160,\n161, 162, 164, 170, 171, 173, 174 und :1:75,. Das genügte,\nda ausweislich der Sitzungsniederschrift kein Verfahrensbeteiligter die vollständige Verlesung verlangt hatte\n(BGH Urteil vom 39. April 1953 - 4 StR 534/52 -; vel.\nauch BGH Urteil vom 20. Oktober 1961 - 2 StR 370/60 -).\nDass wesentliche Teile nicht verlesen worden seien, behauptet die Revision nicht. § 249 StPO ist also nicht\nverletzt.\n\nAuch § 250 StPO ist nicht verletzt. Die für den Geschäftsverkehr hergestellten Urkunden, namentlich die\nSchreiben der Kunden an den Angeklagten, durften zum\nBeweise verlesen werden. § 250 StPO verbietet nach s3einem Sinnzusammenhang in Satz 2 die Verlesung nur solcher\nschriftlicher Erklärungen von Auskunftspersonen als Ersatz für deren Vernehmung, die gegenüber einer mit einen\nStrafverfahren befassten Behörde zu Beweiszwecken abgegeben worden sind (vgl. BGHSt 6, 141, 143; BGH Urteile\nvom 25. September 1962 - 5 StR 306/62 - und vom 7. Januar\n1964 - 5 StR 549/63 -; Schwarz/Kleinknecht 25. Aufl.\n§ 250 StPO Anm. 3). Hiernach kann unerörtert bleiben, ob\nund inwieweit die Verlesung auch deshalb zulässig war,\nweil die Schreiben der Kunden keine Wahrnehmungen, also\nVorgänge der äusseren Erscheinungswelt zum Inhalt haben,\n\nsondern Willenserklärungen verkörpern (z. B. eine\nKündigung, oder eigene !iberlegungen und Bemerkungen\nwiedergeben (vgl. BGHSt 6, 209, 212; 15, 253, 254),\n\nNun enthält allerdings § 250 StPO neben dem Verbot des Satzes 2, die Vernehmung einer Auskunftsperson durch die Verlesung des über ihre frühere\nVernehmung aufgenommenen Protokolls oder einer schriftlichen Erklärung in dem aufgezeigten Sinne zu ersetzen,\nin Satz 1 das Gebot, die Auskunftsperson in der Hauptverhandlung zu vernehmen. Daraus kann indessen nicht\ngefolgert werden, dass die Auskunftsperson auch dann\nzu vernehmen ist, wenn, wie hier, die Verlesung ihrer\n‚schriftlichen Erklärung zulässig war. Das wäre widersinnig. Das Gebot in Satz 1 darf nicht losgelöst von\ndem übrigen Inhalt der Vorschrift für sich betrachtet\nwerden. Seinc Tragweite wird vielmehr von dem in Satz 2\nausgesprochenen Verbot umrissen. Erst damit ist der\nGrundsatz der Unmittelbarkeit des Verfahrens bestimmt,\nwie ihn die Strafprozessordnung versteht (vgl. BCHSt\n6, 209, 210}. Darauf, dass neben der - zulässigen - Verlesung einer Urkunde nicht auch deren Hersteller als\n_ Zeuge vernommen worden ist, kann die Rüge aus § 250\nStPO mithin nicht gestützt werden. Ob das Gericht sich\nmit der Verlesung begnügen durfte, ist vielmehr eine\nFrage der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO..\n\nMit Recht rügt die Revision, dass die Strafksmmer\ndiese Pflicht verletzt habe, Die Zulässigkeit dieser\nRüge wird nicht dadurch infrage gestellt, dass die ,\nRevision die Namen der 402 nach dem Urteil betrogenen\nPersonen, deren Vernehmung sie vermisst, und die Tatsachen, die sie bekunden sollen, nicht für jeden Einzelfall gesondert anführt, sondern die - für alle im wesent-\n\nlichen gleiche - Beweisfrage nur zusammengefasst\nmitteilt. Die Einzelheiten ergeben sich unschwer\n\naus den Urteilsgründen, die dem Senat ohnehin durch\ndie sachliche Nachprüfung bekannt werden (vgl. auch\nBGH Urteil vom 18. Novenber 1955 - 5 StR 420/55 -\n\nbei Dallinger in MDR 1956, 272 und Urteil vom 11. Juni\n1963 - 1 StR 169/63 -).\n\nUmfangreiche Vernehmungen aus dem Kreise dieser\nPersonen mussten sich der Strafkammer nach Lage der\nSache aufdrängen, mögen die von ihr im Urteil an Hand\nder zur Verfügung stehenden schriftlichen Unterlagen\nangestellten Erwägungen - insgesamt betrachtet - die\nAnnahme betrügerischen Verhaltens des Angeklagten auch\nsehr nahe legen. Ob diese Annahme in jedem in die Verunteilung einbezogenen Einzelfall zutraf, konnte vielfach mit Sicherheit nur durch die Aufklärung der den.\neinzelnen Vertragsschlüssen voraufgegangenen mündlichen Verhandlungen festgestellt werden. Die Kundenkorrespondenz gab darüber keinen hinreichenden Aufschluss. In vielen Fällen fehlen Schreiben überhaupt.\nDie im Urteil mitgeteilten Schreiben enthalten zum\nTeil nur den Ausspruch der Kündigung oder für die strafrechtliche Beurteilung unwesentliche Angaben. Selbst\nda, wo die Kunden zum Ausdruck bringen, dass sie sich\nbetrogen fühlen, werden häufig keine erläuternden Tatsachen angegeben. Das, was die Vertreter in den einzelnen Fällen wahrheitswidrig versprochen haben sollen\nund die Kunden hiervon geglaubt haben, konnte auch den\nanderen geschäftlichen Unterlagen nicht entnommen werden. Darüber konnten nur die Kunden selbst Auskunft\ngeben. Hierauf kam es entscheidend an. Das ist der\nStrafkammer - mindestens nachträglich - auch bewusst\ngeworden. Während sie nämlich die Gesamtbetrachtung\n\n- 10 =\n\nim ersten Teil der Urteilsgründe wesentlich auch\nauf die unwahren Erklärungen und deren Wirkung\nabstellt, die die Vertreter mündlich abgegeben\nhaben (UA 13 bis 15), versucht sie später, die\nTäuschung \"insbesondere\" aus der Fassung der Vertragsbestimmungen herzuleiten (UA 202, 203) und\nnimmt schliesslich vollendeten Betrug nur in den\nFällen an, in denen Kundenschreiben mit \"yesentlichen\" Inhalt vorliegen (VA 206, 207). Eine solche\nBetrachtungsweise wird dem Sachverhalt nicht gerecht. Dieser hätte vielmehr sowohl zur Feststellung eines schuldhaften Verhaltens im Einzelfall\nals auch des Umfangs der der Strafzumessung insgesamt zu Grunde zu legenden Schuld durch Vernehnung\nder Kunden weiter aufgeklärt werden müssen.\n\nDer Verfahrensverstoss führt zur Aufhebung des\nUrteils im ganzen. Einer Erörterung der Sachbeschwerde bedarf es danach nicht»\n\nIn der neuen Verhandlung wird die Strafkammer\nden Sachverhalt wiederum nach alien rechtlichen\nGesichtspunkten prüfen und würdigen und dubei: auch\nerwägen müssen, ob die Vernehmung der Vertreter\ndes Angeklagten als Zeugen der weiteren Aufklärung\ndienen kann. Sie ist nicht gehindert, die Verhandlung auf die schwerwiegenden und leichter nachzuweisenden Einzelfälle der fortgesetzten Tat zu\nbeschränken, wenn die übrigen für den Schuldspruch\nunerheblich sind und für den Strafausspruch nicht\nins Gewicht fallen. Dann dürfen allerdings nur\ndie einwandfrei festgestellten Vorgänge dem Schuld-\n\n- 11 =»\n\nund Strafausspruch zugrunde gelegt werden (vgl.\nBGH JR 1954, 268}.\n\nRotberg Mayr Sanders\nSpiegel Hürxthal","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1967-02-03/4-str-468-66","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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