{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1963-05-10_4_StR_166_63_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1963-05-10","aktenzeichen":"4 StR 166/63","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"A_StR 186/63 2161 046\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\nden Vertreter Fritz Heinz CD zu: Se dort\ngeboren am ED 929, zur Zcit in anderer Sache in Untersuchungshaft,\n\nwegen Betrugs U.As\n\nhat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 10. Mai 1963, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Jagusch\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter kKrumne\nBundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen\nBundesrichter Börtzler\n\nBundesrichter Dr. Weber\nals peisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten Ci wird\ndas Urteil des Landgerichts in Dortmund vom\n12. Oktober 1962 mit den Feststellungen aufgehoben,\nsoweit cr wegen Betrusgss im Falle RW verurteilt\nworden ist, ferner im gesamten ihn betreffenden Strafausspruch,\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu ncucr\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten\ndes Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\nIm übrigen wird die Revision verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Unterschlegung (Fall Fa. TW), Bctruss in Tateinheit mit\nUnterschlagung (Fall. Fa. Dr. KEEB) und Betruss (Fall\nDO ) zur Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis verurteilt.\n\nI. Die Verfahrensrügen\n\ni. Die Tatsachen, aus denen sich nach Meinung der\nRevision eine Verletzung des § 261 StPO ergeben soll, hat\nder Angeklagte nicht gchüß § 344 Abs. 2 StPO angegeben. Dice\nRügc ist daher unzulässig.\n\n2. Auf die Aufklärungsrüge kann nicht eingegangen\nwerden, weil der Angeklagte keine Beweismittel angegeben\nhat, deren sich das Gericht noch hätte bedienen sollen\n(BGHSt 2, 168).\n\nII. Die Sachrüge\n\n1. Die Feststellungen im Falle der Firma Te\ntragen den Schuldspruch wegen Unterschlagung. Auch die\nRevision des Angeklagten hat dazu nichts vorgebracht.\n\n2. Zu Unrecht wendet sich der Angeklagte dagegen,\ndaß er im Fallc der Firma Dr. KW außer wegen Betrugs\nauch wegen Unterschlagung verurteilt worden ist. Die\nRevision gcht von eincr anderen tatsächlichen Grundlage\naus, als sie im Urteil festgestellt ist. Den Feststellungen\nzufolge hat der Angeklagte nicht die Geräte, die er unter-\n\nschlagen hat, \"durch Betrug erhalten\". Die Massagegerätc\nwaren ihm vielmehr als Vertreter von der Firma ausgehändigt worden, damit er sie den aufzusuchenden Kunden ankieten und verkaufen könne; ein betrügerisches Verhalten bei\nder Entgegennahme der Geräte kommt nach den Urteilsfeststellungen nicht in Betracht.\n\nWegen Unterschlagung hat das Landgericht zutreffend\ndeswegen verurteilt, weil der Angeklagte zwei Gerätc der\nFrou Ro und dem Bauarbeiter MW, von denen er\nwußte, daß sie sie weder erwerben wollten noch bezahlen\nkonnten, mit der ausdrücklichen Erklärung überlassen hat,\nsie könnten die Geräte im Pfandhaus versetzen. Das ist dann\nauch geschehen. Den Betrug hat das Landgericht mit Recht\ndarin erblickt, daß sich der Angeklagte von der Firma\nDr, Me] unter dem unwahren Vorbringen, er habe die Gcräte orinungsgemäß an Frau Ragggpuni Vie verkauft,\ndie sie bezahlen wollten und könnten, Provision auszahlen\nließ. Durch die Unterschlagung hat der Angeklagte das Eigentum der Firma an den Geräten, durch den Betrug unabhängig\ndavon wegen des unberechtigten Provisionsbezugs ihr Vermögen\nbeschädigt.\n\nDie Handlungen, durch die der Angeklagte im Falle\ndcr Firma Dr. Kweinerseits Unterschlagung, andererscits Betrug begangen hat, sind entgegen der Auffassung\ndcs Landgerichts rechtlich selbständig. Durch die AÄnnahne\nvon Tateinheit ist der Angeklagte aber nicht beschwert.\n\n3, Der Schuldspruch wegen Betrugs im Falle Re»\nhält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand,\n\nDem Urteil zufolge hat der Angeklagte von dem Kraftfahrzeughändler rn einen gebrauchten Opel-Kapitän zum\nFreise von nur 850 DM erworben. Bei seiner auf Erfahrung\ngestützten Erwägung, RBB :ürde den Wagen einem Kunäen,\nuf dessen Zehlungsfähigkeit er nicht voll vertraute, nicht\n\n[e)\n\nübergeben haben, hat das Landgericht möglicherweise überschen, daß der Wagen, der schon bald nach der Übergabe nicht\nmehr fuhrfäühig war, offenbar nur noch sehr geringen Wert\nhatte und daß rg: falls dies zutrifft, erhebliches\nInteresse darın gehabt haben kann, den Wagen überhaupt\nakzusctzen. Deswegen hättedas Landgericht den Schluß, daß\nrg dem Angeklagten den Wagen nicht übergeben haben würde,\nwenn dieser die Frage nach der Leistung des Offonbarungseidcs wahrheitsgemäß beantwortet hätte, nicht allein aus\nsolchen allgemeinen Erwägungen ziehen dürfen. Das Landgericht legt aucn nicht dar, wie lange zuvor und unter welchen\nUmständen der Angeklagte den Offenbarungseid geleistet\nhattce, Auch mit der bloßen Feststellung, der Angeklagte habe\nkein \"gcesichertes\" Einkommen gehabt, kann seine Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsunwilligkeit jedenfalls im Zeitpunkt äcs Erwerbs des Wagens ebensowenig begründet werden\nwie damit, daß er außer der Anzahlung von 100 DM keine\nweiteren Zahlungen mchr an RW zeleistet hat. Welches\nEinkommen der Angeklagte tatsächlich hatte, stellt das Landgericht nicht fest, Offensichtlich brauchte er den Wagen\n\nzur Ausübung seines Borufes, also zum Gelderwerb. Schon\n\nbald nach dem Erwerb ist der Wagen jedoch in Holland von\nacn Zollbehörden beschlagnahmt und, wie das Landgericht\n\nfür möglich hält, schon auf der ersten Fahrt, nachdem er\nwieder freigegeben worden war, so reparaturbedürftig geworden, daß er von der Polizei abgeschleppt werden mußtc\n\nund vom Angeklagten nicht mehr benutzt werden konnte.\n\nUnter diesen Umständen wird das Landgericht die\nFrage, ob der Angeklagte bei den Verhandlungen nit Rn\nehlungsunfähig und zahlungsunwillig war und den Vorsatz\n\nu 4\n\n13°\n\n1attc, R 's Vermögen zu beschädigen, eingehender cis\nkisher prüfen müssen. .\n\n4. Von der Strafe im Falle Mg kenn die Höhe der\nStrafen in den beiden anderen Fällen beeinflußt sein. Schon\ndeshalb muß der gesamte Strafausspruch aufgehoben werden.\n\n5. Außerdem ist nicht ersichtlich, vas dan Landgericht mit dem straferhöhend berücksichtigten Gesichtspunkt\nmeint, der Angeklagte sei \"in der letzten Zeit erheblich\nabgeglitten\". Allerdings ist der Angeklagte in den letzten\nJahren, vom jetzigen Verfchren abgesehen, durch den am\n=30. Juli 1962 abgeurteilten Betrug in Tateinheit mit Urkunäcnfälschurg strafbar geworden. Keine der Straftaten Tällt\naber im Rahmen des jeweils auf sie zutreffenden Straftutbestandces besonders ins Gewicht. Daß sich der Angeklagte\nin anderer Sache in Untersuchungshaft befindet, darf ihm\njedenfalls in dem jetzt anhängigen Verfahren nicht straferhöhend zur Last gelegt werden, solange er nicht wegen\neiner anderen Straftat rechtskräftig abgeurteilt ist oder\netwa in dem jetzt anhängigen Verfahren die Schuld an weiteren Verfehlungen überzeugend zugegeben haben sollte.\n\n6. In der neuen Verhandlung wird das Landgericht auch\ndie Frage der Strafaussetzung zur Bewährung erneut zu |\nprüfen haben. Gewähr für künftiges Wohlverhalten braucht\nnicht zu bestchen; es genügt die begründete, wenn auch\nnicht gesicherte Erwartung, daß der Täter künftig ein\ngesctzmäßiges und georänctes Leben führen wird (BGIISt 7,\n\n6, 10). Dic Befürchtung, der Angeklagte werde ohne Verbüßung\n\nder Strafe alsbald wieder rückfällig werden, hat das Landericht allein der \"in der Hauptverhandlung zu Tage geretenen Uneinsichtigkceit des Angeklagten\" entnommen, Das\nst nicht genügend verständlich, Dem Urteil ist nur zu entnchmen, daß der Angeklagte einige der ihm zur Last gelegten Straftaten teilweise zugegeben hat. Daß ein Täter\n\nnicht durch ein volles Geständnis zu sciner Überführung\nteitrügt, darf ihm für sich allein, so wenig wie bei der\nStrafbemessung (BGHSt 1, 103; 1, 105), bei der Entscheidung\nüber die Aussetzung der Strafe zum Vorwurf gemacht werden\n(BGHSt 5, 258, 239). Das Landgericht muß vielmehr alle in\n\n8 23 Abs. 2 StGB erwähnten Gesichtspunkte berücksichtigen\n\nund abwägen.\n\n04\n\n