{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1963-01-18_4_StR_424_62_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1963-01-18","aktenzeichen":"4 StR 424/62","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"A StR_ 424/62 2164 021\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden kaufmännischen Angestellten Peter S my zus\nDEE. dort geboren am EEE 1937, zur Zeit in\n\nStrafhaft in vorliegender Sache,\nwegen fortgesetzten Betrugs i.R.\n\nhat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in. der Sitzung\nvom 18. Januar 1963, an der teilgenommen haben:\n\nBundesrichter Krumme\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Martin\nBundesrichter Prof.Dr. Lang-Hinrichsen\nBundesrichter Dr. Flitner\n\nBundesrichter Börtzler\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt ww in der Verhandlung,\n\nOberstaatsanwalt Dr. Dr. GERD 6: der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter >\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts in Dortmund vom 20. November 1961\n\n1. im Schuldspruch dahin geändert, daß die’ Verurteilung wegen Betrugs im Rückfall im Falle II 3\n(TgB-\"erke GmbH) wegfällt;\n\n2. mit den Feststellungen aufgehoben,\n\na) im: Strafausspruch ‚soweit der.-Angeklagte im\nFalle II 3 wegen Unterschlagung und im Falle\nII4A c wegen vorsätzlich falscher uneidlicher Zeugenaussage verurteilt worden ist,\n\ntb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.\n\nIm Umfange der Aufhebung wird die Sache zu never\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\nIm: übrigen wird die Revision verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\n- 2.\n\nGründe\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall in zwei Fällen, wegen Betrugs\nim Rückfall in drei Fällen, wegen Unterschlagung und wegen falscherwuneidlicher Aussage vor Gericht zur Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus und zu verschiedenen\nGeldstrafen verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte\nauf die Dauer von zwei Jahren aberkannt und ihm für fünf\nJahre verboten, als kaufmännischer Vertreter tätig zu\n\nsein.\n\nDer Angeklagte hat das Urteil mit der Sachrüge\nangefochten. Das Rechtsmittel ist teilweise begründet,\n\nI.\n\n1. Rechtsfehlerfrei ist die Verurteilung des Anseklagten wegen Betrugs im Rückfa!l in den Fällen II 7\nund 2, wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall in den\nFällen II 4 A und B, wegen Unterschlagung im Falle II\nund wegen vorsätzlich falscher uneidlicher Zeugenaussage im Falle II 4 A c der Urteilsgründe. Vom Betrugsfall II 4 A abgesehen hat sich insoweit auch die Revision\nauf die allgemeine Sachrüge beschränkt und bestimmte\nRechtsverstöße nicht behauptet.\n\n3\n\n2. Im Falle II 4 A der Urteilsgründe verschaffte\nsich der Angeklagte in einer Reihe von Fällen dadurch\nungerechtfertigt Provisionen, daß er dem Kaufmann Te\nvon der Straße weg Käufer von Tonbandgeräten vermittelte,\ndie, wie er wußte, von vornherein nicht imstande und\nnicht gewillt waren, die Kaufpreisraten zu zahlen. Teilweise warb er die Käufer in der Weise, daß er sie darüber\nbelehrte, sie könnten ein Tonbandgerät auch ohne Anzahlung ausgehändigt erhalten, es dann anderweit verkaufen\n\noder ins Pfandhaus bringen und dadurch bequem zu Geld\nkommen. Bei den Kaufabschlüssen wurde in weitem Umfang\nmit falschen Personenangaben gearbeitet. Teilweise wirite\nder Angeklagte selbst an dem Absatz der erschwindelten\n\nGeräte mit.\n\nMit Recht hat das Landgericht in der Vermittlung\nder Kaufabschlüsse Betrugshandlungen des Angeklagten\ngesehen, begangen in Alleintäterschaft oder in Mittäterschaft mit den Käufern. Das, was die Revision gegen diese rechtliche Beurteilung vorbringt, geht angesichts der Feststellungen des Landgerichts vor allen\nüber die Werbemethoden des Angeklagten und die Gutgläubigkeit der Frau Maassen (S. 19 £f, 21 UA), offensichtlich fehl.\n\nAuch der von der Revision behauptete \"Widerspruch\nin den Strafzumessungserwägungen liegt nicht vor. Daß\ndas Landgericht die Vertrauensseligkeit der Eheleute\nWM ] gegenüber dem Angeklagten als geradezu leichtfertig oder leichtsinnig bezeichnet und den damit\"\nfür den Angeklagten gegebenen Anreiz zu den Betrügereien\nals Strafmilderungsgrund gewertet hat, schloß es denkgesetzlich nicht aus, daß die Strafkammer andrerseits\nin dem Mißbrauch des Vertrauens durch den Angeklagten\neinen straferschwerenden Umstand gesehen hat.\n\nII.\n\nNicht bestehenbleiben können dagegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs im Rückfall im 1\nFaile II 3 der Urteilsgründe, der Strafausspruch wegen\nUnterschlagung in diesem Falle und der Strafausspruch\nwegen falscher uneidlicher Zeugenaussage im Falle II\n\n4 A Co\n\n1. Im Falle II 53 der Urteilsgründe wurde der Angeklagte zunächst der Unterschlagung (§ 246 StGB) schuldig gesprochen, weil er ein ihm als Vertreter von dem\nKaufmann Hl als Vorführstück überlassenes Tg\nTonbandgerät in der städtischen Ffandleihe Dortmund-Derstfeld verpfändet hat. Über dieses Gerät hatte N\nmit dem Angeklagten zur Schaffung klarer Abrechnungsverhältnisse gegenüber der T@B-Gesellschaft einen Kaufvertrag auf Abzahlung vereinbart, wobei die einzelnen\nKaufpreisraten mit den Provisionen des Angeklagten für\nkünftige Verkäufe verrechnet werden sollten. Bis zum\nAusgleich der letzten Kaufpreisrate sollte das Gerät\nim Eigentum der T@B-Cesellschaft bleiken.\n\n2. Wegen desselben Tonbandgerätes wurde der Angeklagte aber auch des Betruss im Rückfall schuldig gesprochen. Diese Verurteilung ist auf folgende Feststellungen gestützt:\n\nBald nach der erwähnten Verpfändung des Gerätes\nbat MEER den Angeklagten um dessen Rückgabe, weil\ndie T@9-Cesellschaft und die AB -Creäitzgesellschaft m.b.H. über den Angeklagten eine schlechte Auskunft erhalten und den über das Gerät abgeschlossenen\nKauf- und Darlehensvertrag nicht angenommen hatten.\nGleichzeitig wollte Millb wegen der ihm bekannt gewordenen Vorstrafen des Angeklagten das Vertreterverhältnis mit diesem lösen, ließ sich jedoch dann überreden,\nden Angeklagten weiter als Vertreter zu behalten. Um\nnun den Argwohn der Tg@9-Gesellschaft wegen der mangelnden\nZahlungsfähigkeit des Angeklagten auszuräumen, die Firma\nvon der Rückforderung des diesem überlassenen Vorführgeräts abzuhalten und Nachforschungen nach-dem Verbleib\n\ndieses Geräts zu vereiteln, wurde auf den Vorschlag\n\ndes Angeklagten ein neuer Kaufvertrag auf den Namen\n\nder Ehefrau des Angeklagten ausgeschrieben. Dabei wurde\nwahrheitswidrig angegeben, daß die Ehefrau monatlich\n500 DM verdiene; damit sollte bei der T@@-Gesellschaft\nder Eindruck erweckt werden, sie habe. eine zahlungsfähige und zahlungswillige Käuferin erhalten. Die Gesellschaft ließ sich täuschen und sah von einer Rückforderung des Geräts und von Nachforschungen über dessen Verbleib ab,\n\nDas Landgericht sah in der Anfertigung eines neuen\nKaufvertrags auf den Namen der Ehefrau des Angeklagten\nund in der Täuschung der T@9-Gcesellschaft über die\nZahlungsfähigkeit und den Zahlungswillen der angeblichen\nneuen Käuferin einen Betrug zum Nachteil der genannten\nFirma. Nach seiner Meinung verursachte das betrügerische\nVerhalten des Angeklagten der Tg@9Gesellschaft einen\nneuen Vermögensschaden, der über den ihr durch die Unterschlagung bereits zugefügten Schaden hinausging. Die\nGesellschaft sei nämlich, so führt die Strafkammer aus,\ndavon abgehalten worden, ihre Ansprüche auf Herausgabe\ndes Tonbandgeräts oder auf Zahlung des Kaufpreises noch\nzu einer Zeit geltend zu machen, in der sich der Angeklagte noch auf freiem Fuß befunden habe und das Gerät\nnoch ohne Schwierigkeiten hätte herbeigeschafft werden\nkönnen. Das Landgericht ist davon überzeugt, daß bei\neinem sofortigen Vorgehen gegen den Angeklagten noch\nZahlungen auf den Kaufpreis des Geräts \"zu erzwingen\ngewesen\" wären. Der Angeklagte habe demnach, so schließt\ndie Strafkammer ihre Überlegungen ab, \"nicht nur seine\ndurch die Unterschlagung erlangte Stellung ausgebaut\nund gesichert, sondern den Schaden noch vergrößert und\n\nüber das Eigentum der T@8-esellschaft an dem Gerät\nhinaus durch das erschwindelte Unterlassen der Geltendmnachung ihrer Gegenansprüche deren Vermögen weiter verletzt.\" Deshalb stelle der Betrug keine straflose Nachtat dar. Er sei vielmehr gegenüber der vorausggaingenen\nUnterschlagung als selbständige Handlung anzusehen.\n\nDem kann, wie die Revision mit Recht geltend\nmacht, nicht beigetreten werden. Das Wesen der Unterschlagung besteht darin, daß der Täter sich eine in\nseinem Besitz oder Gewahrsam befindliche fremde Sache\nrechtswidrig \"zueignet”, d.h. daß er die Sache selbst\noder deren wirtschaftlichen Wert seinem Vermögen einverleibt, indem er z.B. wie ein Eigentümer über die Sache\nverfügt (u.a. RGSt 64, 414, 415 und BGHSt 4, 236, 238,\nje zu § 350 StGB). Zutreffend hat das Landgericht in der\nVerpfändung des noch im Eigentum der T@9-Gesellschaft\nstehenden Tonbandgeräts eine solche eigentümergleiche\nVerfügung gesehen und deshalb den Angeklagten wegen Unterschlagung verurteilt. Der dadurch der T@94Gesellschaft\nzugefügte Vermögensschaden bestand in dem Verlust des\nGeldwerts, den das Gerät im Handel hatte. Dieser Schaden\nwar ein endgültiger, weil der Angeklagte ersichtlich\nnicht daran dachte, das Gerät nur vorübergehend zu verpfänden und es alsbald wieder auszulösen. Er wurde nicht\ndadurch vergrößert, daß die Tg@p6esellschaft äurch\nVortäuschen eines neuen Kaufvertrags davon abgehalten\nwurde, das Gerät alsbald zurückzufordern, Nachforschungen\nnach dessen Verbleib anzustellen und sofort Zahlungen\nauf den Kaufpreis zu verlangen. Alle diese Meß nahmen\nhätten nur bewirken können, daß der der Gesellschaft\ndurch die Unterschlagung schon zugefügte Schaden nachträglich beseitigt oder vermindert worden wäre.\n\nDiese Auffassung liegt auch dem Beschiuß BGHöt\n17, 205 zugrunde, wo zum Verhältnis von Dietstahl und\nBetrug (as0 5. 209) ausgeführt ist, daß der Täter, der\neine Sache gestohlen hat, nicht dadurch zusätzlich einen\nBetrug begehen könne, daß er den Eigentüner (oder eine\nfür diesen handelnde Person) über den begangenen Diebstahl täuscht, um vor dem sonst zu erwartenden Zugriff\ngeschützt zu sein. Daß es sich damals um einen \"einheitlichen tatsächlichen Vorgang” handelte (Diebstahl\nvon “Taren in einem Selbstbedienungsladen und anschließendes Durchschreiten der Kassensperre, ohne die entwendeten Jaren zwecks Bezahlung des Kaufpreises vorzuweisen), während im vorliegenden Falle die Täuschung\nder T@B-eselischaft der Unterschlagung erst später\nnachfolge, begründet keinen Unterschied in der rechtlichen Beurteilung der Frage, ob dem durch einen Diebstahl oder eine Unterschlagung Geschädigten dadurch\nein neuer Schaden entsteht, daß er durch Täuschung\ndavon abgehalten wird, die ihm durch das Eigentumsvergehen zugefügte Vermögenseinbuße rückgängig zu machen oder zu mindern.\n\nWäre die Ansicht des Landgerichts richtig, So\nhätte im vorliegenden Fall der Angeklagte, wenn er\nvon Anfang an darauf ausgegangen wäre, das Tonbandgerät ohne Bezahlung zu erlangen und zu seinem Vorteil\nzu verpfänden, zweimal wegen Betrugs verurteilt werden\n\nmüssen, nämlich einmal deshalb, weil er sich betrügerisch den Besitz des Geräts verschafft hätte (vgl. 5. 16\nUA), ein zweites Mal aber deshalb, weil er die Tg\nGesellschaft durch den Abschluß eines neuen Kaufvertrags von Schritten zur Rückerlangung des Geräts oder\nzur Beitreibung des Kaufpreises abgehalten hat. Daß\n\ndas nicht anginge, leuchtet ohne nähere Darlegungen\n\nein.\n\nHiernach ist die Verurteilung wegen Betrugs im\nRückfall im Falle II 3 der Urteilsgründe aufzuheben.\nEin förmlicher Freispruch kommt allerdings nicht in Betracht, weil das Tun, in dem das Landgericht den Tatbestand des Betrugs gesehen hat, mit der vorausgegangenen Unterschlagung ein einheitliches Geschehen bildet; denn obwohl die \"Betrugshandlung\" nicht als eigene\nund selbständige Tat strafbar ist, ist sie doch strafrechtlich nicht belanglos, sondern Bestandteil des\nstrafbaren Gesamttuns des Ängeklagten und durch die\nStrafe für die Unterschlagung mitabzugelten (mitbestrafte Nachtat). Daraus folgt einmal, daß sich die\nAufhebung des Schuldspruchs wegen Betrugs im Rückfall\nauf den Ausspruch zu beschränken hat, daß dieser wegfällt; zum anderen, daß der Strafausspruch für die\nUnterschlagung aufzuheben ist, weil das Landgericht\nden Unrechtsgehalt des von ihm irrigerweise als selbständigen Betrug abgeurteilten weiteren Tuns des Angeklagten hier noch nicht mit berücksichtigt hat (vgl.\nRGSt 62, 61, 62 £; 67, 273, 275).\n\n§ 358 Abs. 2 StPO steht einer Erhöhung der Strafe\nfür die Unterschlagung solange nicht entgegen, als\ndie neue Einzelstrafe die Summe der bisher für die Unterschlagung unä den Betrug im Rückfall ausgesprochenen\nzwei Einzelstrafen nicht übersteigt (RG aa0).\n\n3. Die Strafe für das Vergehen der vorsätzlich\nfalschen uneidlichen Zeugenaussage hat das Landgericht\nnach § 157 StGB gemildert, dabei aber zum Nachteil des\nAngeklagten erwogen, daß er nach § 55 StPO hinreichend\n\nmn\n\nbelehrt worden sei und \"nichts im Wege gestanden\n\nhätte, durch die Verweigerung der Aussage aus der\nkritischen Lage herauszukommen\". Die Revision bearstandet das mit dem Hinweis, eire solche Erwägung widerspreche dem Sinn des } 157 StGB, der gerade für den\nTäter geschäffen worden sei, der die Unwahrheit sage,\nobwonl er die Aussage verweigern könne; wenn er die\nAuskunft nach Maßgabe des § 55 StPO tatsächlich verweigere, so komme § 157 StGB überhaupt nicht zum Zuge.\n\nDer Rüge kann der Erfolg nicht versagt werden.\nDie Zumessungserwägung des Landgerichts wäre nur dann\nrechtlich bedenkenfrei, wenn der nach § 55 StPO belehrte Angeklagte durch die Auskunftsverweigerung\nmit Sicherheit oder mindestens großer Wahrscheinlichkeit die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung von sich\nhätte abwenden und dadurch der Zwangslage, sich durch\ndas Bekenntnis der ‘Wahrheit der Strafverfolgung auszusetzen, hätte entgehen können. Das war aber deshalt\nnicht der Fall, weil auch das Schweigen nach Belehrung\ngemäß § 55 StPO als Schuldanzeichen gewertet-und von\nder Strafverfolgungsbehörde zum Anlaß genommen werden\nkonnte, gegen den Angeklagten Ermittlungen einzuleiten\nund gegebenenfalls Anklage gegen ihn zu erheben (vgl.\nRGSt 77, 157, 160 II 15; BGHSt 6, 279, 280; 2, 351).\nZumindest konnte diese Gefahr in der Vorstellung des\nAngeklagten bestanden und ihn dazu bewogen haben, von\nder Möglichkeit der Auskunftsverweigerung keinen Gebrauch zu machen,\n\nIll.\n\nDie Teilaufhebung des Urteils bedingt auch die\nAufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe ein-\n\nschließlich der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte und des Berufsvertots. Hierüber wird das Tandgericht ebenfalls neu zu befinden haben.\n\nKrumme Martin Lang-Hinrichsen\nFlitner Börtzler","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1963-01-18/4-str-424-62","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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