{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1962-12-14_4_StR_414_62_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1962-12-14","aktenzeichen":"4 StR 414/62","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"2176 079\n\nIm Nanen des Volkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen”\n\nden Maurer Karl 27 CB ; ohne festen Wohnsitz,\ngeboren am. BD EB in EB; zur Zeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen schweren Rückfalldiebstahls\n\nhat der 4. Straisenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 14. Dezember 1962, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Kotberg\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Krumme\nBundesrichter Martin\nBundesrichter Professor Dr. Lang-Hinrichsen\n\nBundesrichter Dr. Flitner ft\nals beisitzende Richter,\n\nLanägerichtsrat\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter >\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nTandgerichts in Essen vom 16. Mai 1962 mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nDer Angeklagte ist unter Preisprechung im übrigen als\ngefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen fortgesetzten\nschweren Dicbstahls im Rückfall in zwei Fällen, begangen\nin Ei und in DB-I1 EB, zu einer Gesamtstrafe von\n5 Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Dazu hat das Landgericht seine Sicherungsverwahrung angeordnet und ihm auf die\nDauer von 5 Jahren die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt.,\n\nDie Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren\nund rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.\n\nI. Die Verfahrensrüge\n\n1. Zu Recht hält die Revision die Vorschriften der Strafprozeßordnung über die Vereidigung von Zeugen für verletzt,\nweil der als Zeuge vernommene Kriminalmeister TB unvereidigt blieb, ohne daß dies beschlossen wurde. Da die Strafkammer im angefochtenen Urteil von den eidlichen Bekundungen\ndes Tries ausgeht, läßt sich nicht ausschließen, daß die\nVerurteilung des Angeklagten wegen des in BB-I: m vegangenen fortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfail auf\ndem erwähnten Rechtsfehler beruht. Denn es ist möglich, daß\ninsoweit die Aussagen des N für die Beweiswürdigung des\nIonägerichts von Bedeutung gewesen sind. Dies nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses im Umfang der bezeichneten Verurteilung. |\n\n2. Die Aufklärungsrüge des Beschwerdeführers könnte unerörtert bleiben, weil die Verurteilung des Angeklagten wegen\ndes in Ep bezungenen schweren Diebstakls im Rückfall aus\nsechlichrechtlichen Gründen aufgehoben werden muß (vgl. II).\nFür den Fortgang des Verfahrens vor dem Tatrichter wird je-\n\ndoch insoweit folgendes bemerkt:\n\nDer Beschwerdeführer hält § 244 StPO zu Unrecht für\nverletzt, wenn er meint, die Strafkammer habe den Antrag des Verteidigers des Angeklagten in der Hauptverhandlung, den Angeklagten zur Beobachtung für die Dauer von\nhöchstens 6 Monaten in eine Heil- und Pflegeanstalt einzuweisen, nicht ablehnen dürfen. Auf diesem Rechtsfehler\nberuhe das angefochtene Urteil. Denn infolgedessen habe\ndas Lendgericht die Voraussetzungen für die Anwendung des\n§ 51 Abs, 2 StGB zu Unrecht verneint.\n\nDie Begründung des diesen Antrag des Verteidigers zurückweisenden Beschlusses unterliegt keinen rechtlichen\nBedenken. Denn die Frage, ob eine Anstaltsbeobachtung anzuordnen ist, ist in § § 1 StPO besonders geregelt und dort\ndem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts überlassen. $_§ 1 StPO gilt auch für das erkennende Gericht. Nur dann ist er\nverletzt, wenn das Gericht von dem ihm eingeräumten Ermessen\nfehlerhaften Gebrauch macht (vgl. BGHSt 8, 76, 77). Dafür,\ndaß dies hier geschehen ist, ist nichts ersichtlich. Die\nRevision läßt bei ihren Ausführungen dazu außer Acht, daß\ndie Sachverständige in der grunälegenden, seelenkundlichen\nBeurteilung des Angeklagten mit der Begutachtung des im\nfrüheren Strafverfahren gegen den Angeklagten 24 KIs 26/56\ndes Landgerichts Essen vernommenen Sachverständigen\nDr. Heguwe übereinstimmt und sich deshalb eine längere\nBeobachtung des Angeklagten nicht als notwendig erweisen\nmußte. Die Sachverständige hat, wie ihr schriftliches Gutachten in den Hauptakten (Bl. 132 ff) ergibt, den ängeklagten fuchärztlich gründlich untersucht, sich mit dem\nerwähnten Gutachten des Dr. Hei zuseinandergesetzt, das\neine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Angelilagten\nals nicht ausschließbar bezeichnete, und ihre Auffassung,\n\ndaß der Angeklagte zur Zeit der jetzt abgeurteilten Tat ”\nvoll zurechnungsfäkig gewesen sei, im einzelnen gerechtfertigt. Die Begründung dafür, der Angeklagte sei nachgereift und habe zur Tatzeit nicht mehr wie bei seinen\nfrüher begangenen Straftaten unter dem geschlechtlichen\nEinfluß seiner früheren Geliebten gestanden, ist rechtlich unangreifbar. Die Behauptung des Beschwerdeführers,\nim Zuchthaus sei eine Nachreife nicht möglich, ist in\ndieser Allgemeinheit unrichtig.\n\nII. Die Sachrüge\n\nSachlichrechtliche Bedenken erweckt, wie schon unter\nI erwähnt, die Verurteilung des Angeklagten wegen des in\nEB vegangenen schweren Diebstahls (§ 243 Abs. 1 Nr. 2\nStGB) im Rückfall zum Nachteil der Firma Kogp und kp\nals Teilakt der vom Landgericht angenommenen fortgesetzten\nHandlung. Dabei geht das Landgericht von folgendem Sachverhalt aus:\n\nIn der Nacht vom 27. zum 28. August 1961 erbrach der\nAngeklagte die verschlossene Tür einer Baubude der Firma\nKog> und KB und entwendete aus ihr Werkzeug, u.a. eine\n\nSpitzhacke, einen Vorschlaghamner, einen Meißel und eine\n\nAxt. Dieses Werkzeug schaffte er in den in der Nähe liegenden Neubau Tose>straße W, in den er sich über das\nWochenende aufhielt. Dort versuchte er vergeblich, die\nTür zu einem verschlossenen Abstellraum aufZubrechen. Die\nbenachbart wohnende Hausfrau Hildegard DEE vurde auf\ndie Geräusche aufmerksam. Sie benachrichtigte die Polizei.\nDiese nahm den Angeklagten fest. Der Meißel wurde später\n\nzuischen der Oberkante der erwähnten Tür und der Wanäü einge-\n\nklemmt gefunden. Auch das andere Werkzeug wurde am folgenden Tage in dem für jedermann zugänglichen Neubau durch\nArbeiter entdeckt.\n\nZur Begründung der Verurteilung des Angeklagten heißt\nes im angefochtenen Urteil: Zwar sei dem Angeklagten nicht\nnachzuweisen, daß er das Werkzeug endgültig habe behalten\nwollen. Dennoch habe er \"auch insoweit fremde bewegliche\nSachen in Zueignungsabsicht weggenommen.\" Nach den getroffenen Feststellungen gehe die Benutzung des Werkzeugs\nüber ein strafloses Ingebrauchnehmen an Ort und Stelle\nhinaus. Der Angeklagte habe das Werkzeug in den noch nicht\nfertiggestellten Neubau mitgenommen. Dort sei es am folgenden Tage erst durch Arbeiter gefunden worden, also zwischenzeitlich dem Zugriff Dritter preisgegeben gewesen.\n\nDiese rechtliche Würdigung leidet darunter, daß das\nLandgericht die den Angeklagten bei seinem Handeln beherrschenden inneren Vorstellungen nicht näher erörtert\nhat. Es bleibt infolgedessen offen, ob der - nicht nach-\n\nweisbar zum endgültigen Behalten des Werkzeugs entschlosse- .\\\n\nne — Angeklagte, wie es für die rechtliche Annahme eines\nDiebstahls unter solchen Umständen erforderlich gewesen\nwäre, schon bei der Wegnahme des Werkzdugs davon ausgegangen ist, daß er einen etwaigen Zugriff Dritter auf das\nWerkzeug in Kauf? nehmen und er es dem Zufall überlassen\nwolle, ob der Eigentümer das Werkzeug wieder erhalte. Nur\ndann würde hier der Angeklagte in Zueignungsabsicht weggenommen haben. Nach der Schilderung des Tathergangs\nbleibt jedoch die Möglichkeit, daß der Angeklagte nur\ndurch seine Festnahme daran gehindert worden ist, die\nWerkzeuge bis zur Rückgabe an die Eigentümerin in gesicherter Obhut zu halten oder sie dahin zu überführen.\nDaran ändert der Umstand nichts, daß der Angeklagte den\nNeubau, - anscheinend ohne besondere Sicherung der dort\nzurückgelassenen Werkzeuge - verlassen hat. Denn aus der\nSchilderung des Tatherganges ist nicht zu entnehmen, daß\nder Angeklagte sich von dem Neubau, in dessen Nähe er\n\nfestgenommen wurde, weit entfernen wollte und die Vorstellung hatte, die dort zurückgelassenen Gegenstände, u.a.\nauch Diebesgut aus anderen von ihm begangenen Einbruchsälebstählen, könnten während seiner Entfernung von Neubau\nin diesem gefunden werden. Besonders beachtlich ist\nin diesem Zusammenhang, daß der Angeklagte nach den Fest\nstellungen des angefochtenen Urteils sogar seinen Anzug\nnit Ausweispapieren im Neubau zurückließ, was in besonderem Maße Zweifel an der Absicht begründen könnte,\n\ndas weggenonmene Werkzeug dem Zugriff eines beliebigen\nDritten preiszugeben.\n\nBei neuer Verhandlung und Entscheidung wird das Landgericht - falls es nicht doch glaubt, den Willen des Angeklagten feststellen zu können, das Werkzeug zum Zwecke\ndes endgültigen Behaltens wegzunehmen — sich unter Beachtung des § 265 Abs. 1 StPO auch damit auseinander zu\nsetzen haben, ob der Angeklagte etwa das Werkzeug unterschlagen hat, indem er es, als er den Neubau verließ, be-\n\nwußt dem Zugriff Dritter preisgab. Auch in diesem Zusammen-\n\nhang gewinnt aber Bedeutung, daß der Angeklagte nach dem\nfestgestellten Sachverhalt ihm gehörige Sachen in Neubau\nzurückließ,\n\nGelangt das Landgericht nicht erneut zur Verurteilung des\n\nAngeklagten wegen Diebstahls und auch nicht zu seiner Verurteilung wegen Unterschlagung zum Nachteil der Firma\nKogp und KB, aber wiederum zur Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Diebstahls zum Nachteil anderer,\nweil er mittels des aus der Baubude genommenen Werkzeugs\ndemit begonnen hatte, im Neubau eine verschlossene Eisen-\n\ntür aufzubrechen, um aus dem hinter ihr liegenden Ab- m\n\nstellraum ihm nicht gehörige mitnehmenswerte Gegenstände\nzu stehlen, so wird es, um den Eröffnungsbeschluß auszu-\n\n[f\n\nschöpfen, der von einer fortgesetzten Handlung des Angeklagten ausgeht, diesen von dem ihm als Teilakt zur Last\ngelegten vollendeten schweren Diebstahl im Rückfall zum\nNachteil der Firma Koggp und KB ausdrücklich freizusprechen haben (vgl. BGH NW 1951, 726 Nr. 26).\n\nNicht gerügt hat die Revision, daß es das landgericht\nin Urteilsspruch des angefochtenen Erkenntnisses versehentlich unterlassen hat, die ausscheidbaren Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszuge der Landeskasse aufzuerlegen,\nsoweit der Angeklagte freigesprochen worden ist. Daß die\nKostenentscheidung nach § 467 Abs. 1 StPO fehlt, ist unschädlich. Der Staat hat die Kosten ohnehin zu tragen, falls\nkein anderer Kostenschuläner vorhanden ist (vgl. Rleinknecht/Müller, StPO, 1958, Anm. 3 zu § 467).\n\nRotberg Krumme Martin\n\nLang-Hinrichsen Flitner","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1962-12-14/4-str-414-62","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 467","ref_norm":"467","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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