{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1962-09-28_4_StR_301_62_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1962-09-28","aktenzeichen":"4 StR 301/62","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Wird in der Hauptverhandlung des Tatgerichts bei der\nVernehmung des Angeklagten und der Zeugen eine Skizze\ndes Tatortes verwendet, so ist in der Regel das Gericht\nnicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn einer der mitwirkenden Richter blind ist.","text_plain":"2153 100\n\nNachschlagewerk: ja\nAmtliche Sammlung: ja\n\nStPO § 338 Nr. 1\n\nWird in der Hauptverhandlung des Tatgerichts bei der\nVernehmung des Angeklagten und der Zeugen eine Skizze\ndes Tatortes verwendet, so ist in der Regel das Gericht\nnicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn einer der mitwirkenden Richter blind ist.\n\nBGH, Urt. v. 28. September 1962 - 4 StR 301/62 - 16 Hagen\n\n4 StR 301/62\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\nden Kraftfahrer Hermann KB aus Kipgeboren am EEE 1340 in ko,\n\nvregen versuchten schweren Dicbstahls\n\nhat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 28. September 1962, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Rotberg\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Krumme\nBundesrichter Martin\nBundesrichter Dr. Flitner\n\nBundesrichter Börtzler\nals beisitzende Richter,\n\nLandgerichtsrat\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter >\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts in Hagen vom 21. März 1962\nmit den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,\nan das Landgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Dicbstahls zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Es hat festgestellt, daß der Angeklagte zusammen\nmit dem Mitangeklagten MB; dessen Verurteilung rechtskrüftig geworden ist, in der Nacht zum 6. Januar 1962 in\nGevelsberg cin Schaufenster des Textilgeschäfts: We cinschlug, um so in das Geschäft zu gelangen und daraus Sachen\nzu ecntwenden. Durch einen Bewohner des Hauses wurden die\nTäter gestört und an der Vollendung des Diebstahls gehindert.\n\nMit der Revision beanstandet der Angeklagte das\nVerfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts.\n\nDie Verfahrensrüge führt zur Aufhebung des Urteils.\n\nDie Revision beruft sich darauf, dsß einer der beiden in der Hauptverhandlung als Beisitzer mitwirkenden\nBerufsrichter blind sei. Sie bringt vor, daß in der Hauptverhandlung während der Vernehmung des Angeklagten und\nder Zeugen die Örtlichkeit der Diebstahlshandlung an Hand\neiner Aufzeichnung erörtert worden sei, die der Vorsitzende auf einer im Gerichtssaal stehenden Tafel angefertigt\nhabe. Das habe der blinde Beisitzer nicht mitverfolgen\nkönnen, Dadurch sei der § 338 Nr, 1 StPO verletzt worden.\n\nDie Richtigkeit des tatsächlichen Vorbringens ist\ndurch die Bestätigung des Landgerichtspräsidenten über die\nErblindung des Landgerichtsrats SEM sowie durch den\n\nzwischen dem Verteidiger und em Vorsitzenden der Strafkammer geführten Schriftwechsel über die Berichtigung\nder Sitzungsniederschrift erwiesen,\n\n1. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist\ndic Frage, ob die Mitwirkung eines blinden Richters das\nerkennendo Gericht schlechthin: zu einem nicht vorschriftsmäßig besetzten Gericht macht, verschieden beantwortet\nworden. Das Reichsgericht hat in den Entscheidungen RGSt 60,\n63, 64 und JW 1928, 821 die Frage bejaht. In beiden Fällen\nhat es das allerdings nur beiläufig erklärt; zu entscheiden\nwären damals andere, wenn auch verwandte Fragen.\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs dagegen\nhat wiederholt entschieden, daß die Mitwirkung eines erblindeten Richters als Beisitzer in einem als Tatgericht\nerkennenden Kollegialgericht dieses in der Regel nicht\nzu einem nicht vorschriftsmäßig besetzten Gericht mache;\ndas sei jedoch der Fall, wenn es im Laufe der Hauptverhandlung zur Einnahme eines Augenscheins komme (BGHSt 4,\n191 ff; 5, 354, 355 und 11, 74, 78).\n\nGegen diese Auffassung sind im Schrifttum Bedenken .\ngeltend gemacht worden (vgl. Eb. Schmidt § 338 StPO Anm. 145\nWinmer in J2 1953, 6715 Schorn in \"Der Laienrichter in\nder Strafrechtspflege\" S. 16).\n\nIm Bereich des bürgerlichen Rechtsstreits, der\nallerdings den Grundsatz der Einheitlichkeit der Verhandlung und eine dem § 261 StPO entsprechende Vorschrift\nnicht kennt, wird für dic Anwendung des mit § 338 Nr, 1\n\ntFO übereinstimmenden § 551 Nr. 1 ZPO die Auffassung\n\nim an nr Pa\n\nge 302 ni\n\na Ballen id a en\n\ndes 5. Strafsenats im wesentlichen geteilt (vgl. RGZ 124,\n153 bis 155; Stein/Jonas ZPO 18. Aufl. § 551 Anm. II 1;\nfieczorck ZPO § 551 Anm. BI b 2).\n\n2. Darüber, ob der Auffassung des 5. Strafsenats\nbeigetreten werden kann oder ob die im Schrifttum dagegen\nerhobenen Bedenken den Vorzug verdienen, mit denen die\nRückkehr zur Auffassung des Reichsgerichts gefordert wird,\nbraucht der erkennende Senat nicht zu entscheiden. Auch\ndann, wenn man die Mitwirkung eines blinden Richters als\nBeisitzer in der Hauptverhendlung des Tatgerichts nicht\nals schlechthin unzulässig erachtct, muß dies für die\nvorliegende Sache angenommen werden.\n\nDas Beweismittel des iugenscheins\", das nach der\nwiedergegebenen Rechtsprechung des 5. Strafsenats dem\nblinden Richter unzugänglich ist, ist hier nur insoweit\nvon Bedeutung, als sich diescs Beweismittel auf die\nWohrnchmung von Personen oder Sachen durch die Augen,\nnicht aber auf den möglichen weiteren Anwendungsbereich\ndicscs Beweismittoels, nämlich auf das Befühlen, Abhören,\nSchmecken oder Riechen bezieht. Zur Augenscheinseinnahme\nim engeren Sinne gehört auch die Vornahme einer Ortsbesichtigung, bei der durch das Betrachten von Häusern,\nStraßen, Verkehrsceinrichtungen usw. die Verhältnisse an\ncinen Tatort aufgeklärt werden sollen. Ob Lichtbilder oder\nSkizzen u. dergl., die dem Richter nicht unmittelbar,\nsondern nur mittelbar den Eindruck von dem Aussehen eincs\nGegenstandes oder einer Örtlichkeit verschaffen können,\nals Gegenstände eines Augenscheins anzuschen sind, mag\ndahinstehen. Jedenfalls darf sic der Richter als Hilfsmittcl benützen, um sich seine freie Überzeugung über den\n\nVerlauf der den Gegenstend der Untersuchung bildenden\n\nTat zu verschaffen (vgl. RGSt 36, 55 ff sowie Löwe/\nRosenberg 20. Aufl. Anm. 7, 8 und 10; Eb. Schmidt, Anm. 4,\n5 und 21 - je zu § § 6 StPO -).\n\nWird ein solches Hilfsmittel vom Tatgericht in\nder Hauptverhandlung herangezogen und mit den Beteiligten\ncrörtert, so;wird es zum Gegenstand der Hauptverhandlung\ngemacht. Es wirkt auf die beteiligten Richter in der Regel\nebenso unmittelbar ein wie das, was die Beteiligten — der\nAngcklagte, die Zeugen usw. — dazu sagen. Allerdings mag\ncs etwa vorkommen, daß der vernehmende Vorsitzende dem\nAngeklagten oder einem Zeugen, der sich mit Worten schwer\neusdrücken kann, einc Skizze vorlegt, damit der Angeklagte\noder der Zeuge das, was er meint, deutlich machen kann.\nIn eincm solchen Fall ist die Skizze nicht dazu bestimmt,\nauf dio Überzeugungsbildung des Gerichts zu wirken, sondern nur die Darstellung der vernommenen Person zu erleichtern; es muß dann aber klar erkennbar sein, daß die\nSkizze neben der Sachverhaltsschilderung des Angeklagten\noder des Zeugen gar keine ergänzende Bedeutung haben kann\nund daß allein die mündlichen Ausführungen des Angeklagten\noder dcs Zeugen ausgewertet werden sollen und können. Das\nist nur dann der Fall, wenn der Aussagende ohne jede — ausdrückliche oder sinngemäße — Bezugnahme auf die Zeichnung\nErklärungen abgibt, die ohne Kenntnis des Inhalts der\nZeichnung aus sich heraus eindeutig verständlich sind.\nNur wenn dies mit Sicherheit feststeht, kann davon ausgegangen werden, daß dic Skizze nicht von den Richtern bei\nder Urteilsfindung berücksichtigt worden ist und werden\nsolltc.\n\nRt Kerr Rear terre\n\n5 PEBP FR:\n\n3. In der vorliegenden Sache haben sich die beiden Angeklagten dahin eingelassen, sie hätten mit dem\nihnen vorgeworfenen Diebstahlsversuch nichts zu tun. Sie\nhätten die Fensterscheibe nicht eingeschlagen, scien zu\ndem Geschäft, das nicht unmittelbar an den Bürgersteig\nangrenzt, sondern \"etwas weiter zurück liegt\", so daß man\n\"von dem befestigten Bürgersteig hauseinwärts abschwenken\"\nmuß, überhaupt nicht hingekommen und hätten auch von dem\nKlirren der Fensterscheibe nichts gehört. Bei \"Gewinnung\nseiner Überzeugung, daß die beiden Angeklagten die Täter\nsind, hat das Landgericht auch verwertet, daß dic beiden\nAngeklagten auf den \"freien Platz zwischen dem befestigten\nBürgersteig und dem Haus\" und vor das Geschäft gekommen\nseien, als sie von dem Zeugen Hoi gesehen wurden\n(VA S. 11/12).\n\nZur Klärung dieser Fragen wurde in der Hauptverhandlung sowohl bei der Verncehmung der Angeklagten als auch\nbei der Anhörung des Zeugen Ho dic Zeichnung der\nÖrtlichkcit zu Hilfe genommen, die der Vorsitzende auf\nder im Gerichtssaal stehenden Tafel angefertigt hatte.\nDer Zeuge Hol hat bei seiner Vernehmung die Zeichnung\nals nicht zutreffend bezeichnet, so daß sie berichtigt\nwurde.\n\nHiernach hat sich mindestens die Aussage des Zeugen\nHU unnittcivar auch auf die Zeichnung bezogen. Dadurch und mutuaßlich ferner durch ihre Verwendung bei der\nVernchmung der Angeklagten war die Zeichnung selbst und\nnicht nur das, was die Angeklagten und der Zeuge Hof\nüber die Verhältnisse am Tatort ausgesagt haben, Gegenstand der Hauptverhandlung und damit Beurteilungsgrundlage\n\nTI\n\nim Sinne des § 261 StPO geworden. Die Möglichkeit, daß\n\nder eine oder andere der mitwirkenden Richter Sinngehalt\n\nund Prozeßbedeutung der in der Verhandlung unter — sicherer\noder möglicher - Bezugnahme auf die Zeichnung gemachten\nAussagen nur bei eigener Erfassung der Zeichnung richtig\nund vollständig würdigen konnte und infolgedessen in\n\nseiner Überzeugung von der Täterschaft der Angeklagten\ngcrade auch durch den Anblick der Zeichnung bestärkt oder\nwankend gemacht werden konnte, läßt sich nicht .ausschließen.\n\n4. Der erkennende Senat ist der Auffassung, daß in\neincm solchen Falle die Mitwirkung eines blinden Richters\ndas Tatgericht zu einem nicht vorschriftsmäßig besetzten\nGericht macht. Die vom Vorsitzenden auf der im Sitzungssaal stehenden Tafel angebrachte Zeichnung konnte nicht\netwa nur wie das Erbleichen, das Erröten oder dic Gebärden\ncines Angeklagten oder eines Zeugen von den zufällig gerade hinblickenden Richtern wahrgenommen werden, sondern\nsic war zum Gegenstand der vom Tatrichter \"aufgesuchten\"\nWahrnehmungen und Eindrücke gemacht worden (vgl. RGSt 39,\n303, 304; BGHSt 5, 354, 356). Ein Richter, der Wahrnehmungen nicht machen kann, auf die es anderen’ Mitgliedern\nseines Kollegiums zur Bildung ihrer richterlichen Überzeugung gerade ankommt oder dio wenigstens zur Gewinnung\nihrer Überzeugung auch nur beitragen können und deren\nGegenstand in der Hauptverhandlung für diese Wahrnehmungen\nzur Verfügung gestellt wird, ist unfähig, in dieser Hauptverhandlung das Richteramt wahrzunehmen.\n\nEEE\n\nwre.\n\nBE\n\n“une ern.\n\n[r &\n\nAn der Auffassung, daß bei Mitwirkung eines verhandlungsunfähigen Richters das erkennende Gericht nicht\nvorschriftsmäßig besetzt ist (§ 338 Nr. 1 StPO), muß\nfestgehalten werden (vgl. RGSt 60, 63/64; BGHSt 2, 14,\n15/16; 4, 191, 192/193).\n\n5. Die oben unter Nr. 1 angeführten Entscheidungen\ndes 5. Strafsenats nötigen nicht zur Anrufung des Großen\nSenats für Strafsachen. Im Beschluß BGHSt 11, 74, 78 hat\nder 5. Strafsenat seine beiden früheren Entscheidungen\nnur beiläufig: erwähnt. Der dem Urteil BGHSt 4, 191 £f\nvorangestellte Rechtssatz geht weiter, als in den Gründen\nausgeführt ist. Danach nimmt auch der 5. Strafsenat die\nUntauglichkeit eines blinden Richters zur Mitwirkung in\nder Hauptverhandlung an, \"wenn Wahrnehmungen mit dem Auge\nfür die Urteilsbildung ebenso bedeutsam werden wic sonst\nregelmäßig die Wahrnehmungen mit dem Gehör\" (aa0 S. 193).\nDer 5. Strafsenat hatte damals keinen Anlaß, auf die Frage\ncinzugehen, ob nicht die Besichtigung von Skizzen u.\ndergl. der Einnahme eines Augenscheins gleichzustellen\nist. Im Beschluß BGHSt 5, 354 ff hat sich der 5. Straf-\n\nsonat nur mit Einwendungen beschäftigt, die in anderer\n\nRichtung gegen sein früheres Urteil erhoben worden sind.\n\nBundesrichterin Krumme ist\nRotberg beurlaubt und kann deshalb Martin\nnicht unterschreiben.\n\nRotberg\n\nFlitner Börtzler","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1962-09-28/4-str-301-62","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 551","ref_norm":"551","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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