{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1962-04-05_4_StR_298_62_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1962-04-05","aktenzeichen":"4 StR 298/62","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"2153 038\n\n4_StR_298/62\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\nden Schirmmacher und Schweißer Leopold H ED aus\n\nNEED , geboren am EEE 1927 in SC, zur\n\nZeit in Untersuchungshaft,\nwegen Betruges\n\nhat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvon 28. September 1962, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Rotberg\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Krumne\nBundesrichter Martin\nBundesrichter Dr, Flitner\n\nBundesrichter Börtzler\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt Dr. We in der Verhandlung,\n\nLandgerichtsret MW bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter >\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts in Essen vom 5. April 1962 mit den Feststellungen\naufgehoben, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Betruges verurteilt worden ist, ferner im gesamten Strafausspruch.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhendlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\nIa übrigen wird die Revision verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nDer Angeklagte ist wegen fortgesetzten Betruges und\nwegen eines weiteren Betruges zu einer Gesamtstrafe von\ncinen Jehr unä vier Monaten Gefängnis verurteilt worden.\n\nSeine Revision, mit der er Verletzung des Verfahrensrechts rügt und die allgemeine Sachbeschwerde erhebt,\nkann nur zum Teil Erfolg haben.\n\nI. Unbegründet ist die Verfahrensrüge, die sich darauf\nstützt, daß der mitangeklagte Bruder des Angeklagten,\nWerner Heinz, nicht auf sein Zeugnisverweigerungsrecht\nhingeviesen worden sei. Einem Mitangeklagten steht ein\nZeugnisverweigerungsrecht wegen seiner verwandtschaftlichen Beziehungen zu anderen Mitangeklagten nicht zu.\nSolange das Verfahren gegen ihn nicht abgetrennt worden\nist, kann er nicht als Zeuge, sondern nur als Angeklagter\ngehört werden. Denn nach dem Aufbau des deutschen Strafverfahrensrechts ist es ausgeschlossen, dieselbe Person\nbald als Angeklagten bald als Zeugen zu hören, selbst\nwenn es sich um Straftaten handelt, die nur den anderen\nAngeklagten zum Vorwurf gemacht werden (BGHSt 3, 149).\n\nAls Angeklagter kann er ohnehin jede Aussage ablehnen\n\n(§ 136 StPO). Selbst über solche Straffälle, in denen er\neiner Beteiligung nicht beschuldigt oder verdächtigt wird,\nbraucht er keine Angaben zu machen. In dieser Hinsicht\nschreibt das Verfahrensrecht auch eine Belehrung des Angeklagten nicht vor, Überdies wußte Werner HB ausveislich der Urteilsgründe auch ohne Belehrung, daß er keine\nAngeben gegen seinen Bruder zu machen brauche; denn er gub\nauf die Frage, was sein Bruder leopolä mit dem Staubsauger gemacht habe, keine Erklärung ab mit dem Hinweis,\naß Ieopold sein Bruder sei (Ua S. 27).\n\nII. Rechtsirrtunsfrei ist die Schuldigerklärung des\nBeschwerdeführers wegen Betruges der Firma VeiiiEEB : Co.\nBei dieser kaufte er, obwohl er völlig mittellos war\nund sich auf der Flucht vor der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe bei seinem Bruder Werner aufhielt, einen\nStaubsauger auf Abzahlung, den er alsbald veräußerte,\nohne die Kaufpreisraten bezahlen zu können (Fall IIB2\nd.Urteils). Diese Feststellungen in Verbindung mit den\nAusführungen zur inneren Tatseite (UA 27, 33, 34) tragen\nden Schuldspruch.\n\nIIl. Rechtliche Bedenken bestehen jedoch gegen die\nVerurteilung des Beschwerdeführers wegen fortgesetzten\nBetruges, dessen Einzcelakte er gemeinschaftlich mit\nseinem Bruder Werner begangen haben soll. Insoweit ist\ndie Beteiligung des Beschwerdeführers nicht bei allen\nBetrugstaten eindeutig festgestellt.\n\nDie Brüder Hp arbeiteten nach der Sachverhaltsschilderung ab September 1960 für den Vertreter Heinrich\nKW; Ger selbständig unter eigener Firma Waschmaschinen\nvertricb, Werner Hiibwar bei ihm als Provisionsvertreter\nangestellt, Leopold Heime arbeitete als Werber und Vermittler für seinen Bruder. \"Im laufe ihrer Tätigkeit kamen dic Brüder auf den Gedanken, sich im wesentlichen\ndedurch ihren Lebensunterhalt zu verdienen, daß sie für\nbestellte Waschmaschinen möglichst hohe Anzahlungen entgegcönnahmen\", obwohl sie nicht zur Einziehung berechtigt\nwaren, \"und diese dann, ohne sich dann um eine vohtere\nVertragserfüllung zu kümmern, für eigene Zwecke verbrauchten.\" Ende Oktober 1960 verließ Kpiie Brüder\nHB während eines gemeinsamen Aufenthalts in dem\nGasthof \"Zum grünen Baum\" in der Nähe von Miltenberg. Er\nwollte angeblich Geld aus Frankfurt am Main holen, kam\n\naber nicht wieder zurück. Nach einer großen Abschiedsfeier fuhr er fort und hinterließ eine Zechschuld von\n\n120 DM. Die Brüder ie warteten drei Wochen lang vergeblich auf seine Rückkehr. Da sie kein Gelä mehr hatten,\nverkauften sie weiterhin Waschmaschinen mit Hilfe der\nwerbeunterlagen und Antragsformblätter, die Kg zurückgelassen hatte. Sie beschlossen, nur die Anzahlungen\neinzuziehen, ohne die Verträge weiterzuleiten. Diese\n\"allein oder gemeinsam eingezogenen Beträge\" wollten\n\nsie unter sich aufteilen.\n\nDas Landgericht hält den Angeklagten Leopold Hei»\nder Mittäterschaft an 17 betrügerischen Einzelakten\nfür schuldig (II D 1 bis 15, 17 und 18 des Urteils),\ndie in der Zeit vom 17. Oktober bis Ende Dezember 1960\nbegangen worden sind. Wenn er auch nicht in allen\nFällen \"selbst mitgemacht haben wird\" - so führt das\nUrteil aus -, habe er doch von den \"Unternehmungen\"\nseines Bruders gewußt und sie gebilligt, da beide zu\ndieser Zeit ausschließlich von den daraus gewonnenen\nGeldern gelebt haben. Somit habe er, in einverständlichem Zusammenwirken mit seinem Bruder Werner (§ 47\nStGB),in diesen Fällen Kunden die Beschaffung von preiswerten Geräten vorgetäuscht, um in Wahrheit nur die Anzahlungen einzunehmen, Wie sich aus den Schuldfeststellungen über die Mittäterschaft des Mitangeklagten\nerner HE ergibt, der ebenfalls nicht in allen\nFällen selbst tätig geworden ist, sieht die Strafkammer\näas gemeinschaftliche Handeln beider darin, daß sie\nauf Grund gemeinsamer Planung den Erfolg gewollt und ihn\ngebilligt haben (UA S. 32). Des würde als Tatbeitrag\neines Mittäters ausreichen, weil auch eine geistige\nFörderung der Tat genügt, wenn sie mit Tätervorsatz,\n2. B. wegen des gemeinschaftlichen Genusses des be-\n\ntrügerisch erlangten Vermögensvorteiles, vorgenommen\nwird (EGHSt 16, 12, 14).\n\nDas Urteil stellt jedoch in tatsächlicher Hinsicht\nnicht hinreichend klar, daß sämtliche Einzelhandlungen\ndes fortgesetzten Betruges, bei deren Ausführung nicht\nder Beschwerdeführer, sondern sein Bruder Werner Hgg\nnach außen persönlich aufgetreten ist, auf Grund einer\ngemeinsamen Tatplanung, also in einverständlichen Zusarmenwirken der beiden Brüder, verübt worden sind.\n\nZwar waren beide schon am 17. Oktober 1960, als sie\nnoch zusammen mit Kg in \"Grünen Baum\" bei Miltenberg\nwohnten, mittellos und es kam ihnen, ebenso wie Kg:\nvor allem darauf an, Bargeld zu erhalten. Deshalb suchten\nsie am 31. Oktober 1960 alle drei zusammen den Landwirt\nTEE auf una betrogen ihn um eine Barzahlung von\n900 IM, die Keip im wesentlichen den Brüdern HB auszahlte, weil Werner HE über 700 IM dringend für die\nReparatur seines Wagens benötigte (II D 1 des Urteils).\nDen fortgesetzten Betrug äurch Einziehung von Anzahlungen\nbeschlossen die Brüder, wie sowohl auf Grund der Sachverhaltsschilderung (UA S. 17) als auch nach den Feststellungen\nzum inneren Betrugstatbestand (UA S. 34) angenommen werden muß, aber erst, nachdem Ken sie - Ende Oktober 960 -\nohne Gelämittel im Gasthof \"Zum grünen Baum\" zurückgelassen hatte und für sie in Frankfurt nicht erreichbar war.\nDenn das Urteil führt aus: \"Es würde jeglicher lebenserfahrung widersprechen, wollte man annehmen, daß Leopold\nHe der von dem Gelde aus diesen Geschäften (gemeint\nsind die Fälle II D ! bis 15, 17 und 18) lebte, mit seinen\nBruder zusammen wohnte und mit ihm im gleichen Wagen fuhr;\nvon alledem nichts gewußt haben sollte, zumal ihm nach\nseiner cigenen Einlassung bekannt war, daß der Mitangeklagte Km seinen Bruder und ihn ohne Geldmittel in\n\nGasthof \"Zum grünen Baum\" zurückgelassen hatte und für\nsie in Frankfurt nicht erreichbar war.\" Zugunsten des\nBeschwerdeführers muß das Revisionsgericht hiernach von\nder Möglichkeit ausgehen, daß die Angeklagten erst drei\nVochen nach der Abfahrt von Kggp gemeinsam den Entschluß\nzu fortlaufenden Betrügereien gefaßt haben.\n\nDann wären die bis zum 24. November 1960 begangenen\nBetrugshandlungen von dem gemeinschaftlich gefaßten Gcsemtvorsatz nicht sicher mit umfaßt. Da der Angeklagte\nLeopold H@Wwvor diesem Zeitpunkt nicht persönlich an\nden Betrugshandlungen teilgenommen hat, fehlte in den\nFällen II D2 bis 6 des Urteils die Feststellung eines\nausreichenden Tatbeitrags als Mittäter. Der Betrug gegenüber dem Landwirt Scheuermann (II D 2 des Urteils), der\nvon Werner H@W vereits an 20. Üktober 1960 allein ausgeführt worden ist, hat sich sogar vor der Abreise von\nKB ercignet, kann also selbst dann nicht in die fortgesetzte Handlung einbezogen werden, wenn die Angeklagten\nden Entschluß, sich ihren Lebensunterhalt durch den betrügerischen Abschluß von Kaufverträgen über Waschmaschinen\nzu beschaffen, schon unmittelbar nach der Abfahrt von\nKW gef23t unä damit nicht erst drei Wochen gewartet haben sollten.\n\nDieser Mangel nötigt dazu, die Verurteilung des Angeklagten Leopold Hg wegen fortgesetzten Betruges in\nvollem Umfange aufzuheben und die Sache zur Nachholung\neindeutiger Feststellungen über den Tatumfang des Beschwerdeführers zurückzuverweisen.\n\nDa nicht auszuschließen ist, daß die Verurteilung\nwegen fortgesetzten Betrugs auch die Strafhöhe für\nden selbstündigen Betrug im Falle II B 2 beeinflußt\nhat, ist der gesamte Strafausspruch aufzuheben.\n\nIm übrigen muß das Rechtsmittel verworfen werden.\n\nRotberg Krumne Martin\n\nFlitner Börtzler","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1962-04-05/4-str-298-62","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 136","ref_norm":"136","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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