{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1962-03-23_4_StR_35_62_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1962-03-23","aktenzeichen":"4 StR 35/62","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"2165 005\nIm Namen des Volkes»\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\nden Maschinenführer Johannes K CD zu: EEE:\ndort geboren am EEE 1930, zur Zeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen versuchten schweren Diebstahls u.a.\n\nhat der 4. Straisenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 23. März 1962, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Rotberg\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Krumme\nBundesrichter Dr. Sauer\nBundesrichier Martin\n\nBundesrichter Börtzler\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt Dr. Dr . WW in der Vorhandlung,\n\nOberstaatsanwalt Dr. boi der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter >\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts in Dortmund vom 15. Septenber 1961 mit den\nFeststellungen aufgehoben\n\n1. insoweit, als er \"wegen schweren Diebstahls im Rückfall\noder Hehlerci im Rückfall\" {Fall III des Urteils) verurteilt\nworden isi, und\n\n2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.\n\nII. In äiosem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,\nan das Landgericht zurückverwiesen.\n\nIII. Die weitergehende Revision wird verworfen.\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nI. Die Strafkammer hat den Angeklagten u.a. wegen\nzueicı Fälle des versuchten schweren Diebstahls im Rückfall\nund in einem dritten selbständigen Fall \"wegen schweren\nDiebstahls im Rückfall oder Hehlerei im Rückfall\" zu einer\nGesamtstrafe von zwei Jahren Sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Sie hat außerdem die Bolizeiaufsicht über ihn für\nzulässig erklärt.\n\nII. 1. Seine Revision wendet sich gegen seine Verurteilung in den beiden Fällen des versuchten schweren\nDiebstahls außer mit der nicht näher ausgeführten Sachrüge\nmit dem Vorwurf, die Sirafkammer habe ihre Aufklärungspfllicht verletzt: sie habe die Angestellten der Wirtschaft\nsowie Mitglieder einer Tanzkapelle, die dort gespiclt habe,\nnicht vernommen; sonst würde sich ergeben haben, daß er\ndie Tatnacht in dieser Wirtschaft zugebracht habe.\n\nDiese Rüge ist unbegründet. Der Angeklagte hatte\nsich alleräings schon vor Ger Hauptverhandlung zum Nachwois dafür, daß er nicht an den in der fraglichen Nacht\nverübien versuchten Diebstählen beteiligt gewesen sei,\ndarauf berufen, Gast der Wirtschaft \"Rgp' in un eewesen zu sein. Indessen hatten die daraufhin von der\nStaatsanwaltschaft mit Hilfe der Polizei durchgeführten\nErmittlungen in dieser Wirtschaft ergeben, daß weder der\nInhaber noch einer seiner Angestellten den Angeklagten\nauf cinem ihnen vorgelegten dreiteiligäan:Lichtbild als\neinen ihrer Gäste erkannten. Die Mitglieder der Tanzkapelle konnten gemäß don polizeilichen Fahndungen nicht\nbefragt werden, da sie monatlich ihren Standort wechseits:.\n\nIn der Hauptverhandlung hat der Angeklagte, wie die\nSitzungsniederschrift ergibt, keinen auf Verncehmung\n\ndes Gastwirtes oder seiner Angestellten oder von Mitgliodern der Tanzkapelle gerichteten Beweisamtrag gestellt. Auch in seiner Verteidigung hatte er sich nicht\nauf seine Anwesenheit in der Wirtschaft \" berufen,\nsondern andere, vom Landgericht für unwahr gehaltene\nBehauptungen aufgestellt, zur Tatzeit anderswo als am\nTatort gewesen zu sein. Bei dieser Beweislage hatte die\nStrafkammer keinen Anlaß, von Amts wegen noch Nachforschungen in der Wirtschaft \"Kg\" vorzunehmen.\n\n2. Die Einlassung des Angeklagten, er sei in der\nfraglichen Nacht, in der die beiden versuchten Einbruchsdicbstähle verübt wurden, bereits um 3 Uhr 530 in Essen\ngewesen unä (das war der Sinn dieser Einlassung) kenks .v.:\ndoshalb aus Zeitgründen nicht an beiden versuchien Dicbstählen seines Bruders und des Mitangeklagten Kin\nvan beteiligt gewesen sein, hat die Strafkammer auf\nGrund der Aussage einer’ Zeugin BB für widerlegt\nerachtet. Diese hatte eine Erzählung der Braut des Angeklagten brichtet, aus der sich ergab, der Angeklagte sei\ncrst um 4 Uhr morgens in EgWW bei seiner Braut eingetrof-Ten. Diese Aussage durfte die Strafkammer für ihre Überzeugung davon verwerten, daß der Angeklagte, soweit die\nTatzeit in Betracht kam, Mittäter der Diebstähle gewesen\nsein konnte unä daß deshalb seine Einlassung, er habe sich\nzur Tatzeit woanders befunden, unrichtig war. Die Strafkammer brauchte bei diesem Bewcisergebnis nicht noch weitere Zeugen, insbesondere nicht ein Frl. Ste zu vernehmen. Diesen Namen erwähnt die Revisionsbegründung;\nohne daß irgendwie aus ihren Ausführungen ersichtlich\nwird, daß der Strafkammer der Inhalt des Wissens der Zeugii\nbei ihrer Urteilsfindung bekannt gewesen s®i;. Nur dann\n\n»\nee 7\n\nkonnte, wenn überhaupt, für die Strafkammer Anlaß zu einer\nVernehmung diesor Zeugin von Amts wegen bestehen.\n\n3. Die auf die Sachrüge des Angeklagten hin gebotene sachlichrechtliche Prüfung seiner Verurteilung\nin den beiden Fällen des versuchten schweren Diebstahls\nim Rückfall hat keinen Rechtsfehler ergeben,\n\nIII. Dagegen muß die Revision aus einem sachlichrechtlichen Grund zur Aufhebung der Verurteilung \"wegen\nschweren Diebstahls im Rückfall oder Hehlerei im Rückfall\" (Fall III des Urteils} führen.\n\nDie Feststellungen der Strafkammer, die für die\nvon ihr angenommene Möglichkeit hehlerischen Verhaltens\ndes Angeklagten, und zwar Ges Mitwirkens zum Absatz eincr\ngestiohlenen Sache, in Betracht kommen, rechtfertigen nicht\ndic Überzeugung, der Angeklagte habe dabei seines Vorteils\nwegen gehandelt. Wie die Strafkammer für den Fall, daß\nder Angeklagte nicht selbst Täter oder mit seinem Bruder\nzusammen Mittäter des Einbruchsdiebstahls im Radiogeschäft\nBoiwir DENE war, feststellt, bot er seiner kinlassung zufolge entweder schon am nächsten Abend, spätestens\naber an einem der beiden folgenden Abende in einer Wirtschaft in E@Wweines der entwendeten Rundfunkgeräte, das\nscin Bruder Josef KuliB gerade für 80 DM von einem \"Unbekannion\" gekauft hatte, einem Taxifahrer für eben diese\n80 DM zum Kauf an. Diesen Betrag hatte ihm sein Bruder als\nden Preis genannt, den er selbst dem Unbekannten habe bezahlen müssen. Der Taxifahrer erklärte sich bereit, das\nGerät für diesen Rreis zu kaufen. Den Kauf vermittelte der\nAngeklagte, wobei die ganze Summe von 80 DM an den Bruder\nJoscT Kun oder an den Angeklagten ausgehändigt wurde.\n\nDer Angeklagte rechnete dabei mit der Möglichkeit,\ndaß das Rundfunkgerät gestohlen war. Das Merkmal der Vorteilsabsicht im Sinne des § 259 StGB bejaht die Strafkammer beim Angeklagten auf Grund folgender Erwägungen:\nZwar habe er vorgebracht, er habe durch seine Mitwirkung\nbei den Kaufverhandlungen dafür sorgen wollen, daß das seiner strafbaren. Herkunft.nach ihm bekannte Gerät möglichst\nzasch verschwinde. Mit dieser Einlassung ziele der Angeklagte auf seinen Freispruch. Sie entspreche der Generallinie auch seiner sonstigen Verteidigung, daß er seit der\nVerbüßung der letzten Strafe \"endgültig Schluß mit Straftaten gemacht habe\". Diesem Vorsatz aber sei er, wie seine\nBeteiligung an den beiden versuchten Einbruchsdiebstählen\nzeige, nicht treu geblieben. \"Wenn er aber\", so fährt die\nStrafkammer wörtlich fort, \"beim Absatz mitwirkte, so auch\nseines eigenen Vorteils wegen, zumal er ebenso wie sein\nBruder Josef Kunzur damalıgen Zeit keiner Arbeit nachging und daher auch keine Einnahmen hatte\".\n\nDiese Erwägungen begegnen rechtlichen Bedenken. Die\nTatsache, daß die Strafkammer den Angeklagten entgegen\nseiner Einlassung der Beteiligung an den beiden andern\nTaten für überführt halten durfte, war beweisunerheolich\n*ür die Frage, ob er bei der dritten ihm zur Last liegenden\nTat seines Vorteils wegen gehandelt habe, als er zugegebenermaßen zum Absatz des Rundfunkgeräts mitwirkte. Um dicse\nAnnahme zu begründen hätte es der Feststellung besonderer\nUmstände bedurft, die gerade diesen Schluß rechtfertigten.\nDies gilt umso mehr, als die Strafkammer davon ausgeht, daß\ndas Gerät an den Taxifahrer zu demselben Preis von 80 DM\nvon den beiden Brüdern verkauft wurde, zu dem Josef K\nes von einem Unbekannten erworben hatte, und daß ferner\nder Angeklagte selbst von diesem Betrag auch nicht einen\nTeil zu eigener Verfügung erhielt. Bei dieser Sachlage ist\n\nser Schluß, der Angeklagte habe, weil er zum Absatz mitwirkte, dies seines Vorteils wegen getan, trolz der Tatsache nicht gerechtfertigt, daß er demals ohne Einkommen\n\nWAT.\n\nIV. Die Aufhebung der Verurteilung im Fall III\n‘wahlweise Verurteilung) hat zur Folge, daß auch die\nGesamtstrafe und mit ihr der Ausspruch über die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht (§ 76 StGB; siehe dazu BGHSt 14,\n381, 382/383) entfällt. Dagegen bleiben die Einzelstrafen\nin den Fällen, in denen der Angeklagte zu Recht verurteilt\nist, davon unberührt, weil, wie die Strafzumessungsgründe\nder Sirafkanmer erkennen lassen, die Höhe dieser Einzelstraefen von der Verurteilung im Falle III und der hierfür\nfestgesetzten Strafe nicht beeinflußt sind.\n\na}\n\nRotberg Krumme Sauer\n\nMartin Börtzier","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1962-03-23/4-str-35-62","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1962-03-23/4-str-35-62","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:15:19.207092+00:00"}}