{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1961-11-17_4_StR_382_61_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1961-11-17","aktenzeichen":"4 StR 382/61","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"a | 2175 059\n\nIm Nanen des volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Rechtsanwalt Hans H EB zu: : GER;\ngeboren am @, EEEED ED in ve |\n\nwegen Betrugs u.a.\n\nhat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. November 1961, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr.Rotberg\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Krunme\nBundesrichter Professor Dr. Lang-Hinrichsen\nBundesrichter Dr.Flitner-Bundesrichter Börtzler\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt Dr.Dr. in der Verhandlung,\nOberstaatsanwalt bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 51. Januar\n1961 aufgehoben: .\n\na) in den Fällen 1 und 2 (TB und\nSIEB) im Straufausspruch mit den zugehörigen Feststellungen,\n\nb) im Falle 3 (WEB) mit den Feststellungen im Schuld- und Strafausspruch.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten des Rechtsmittels, an das Landgericht\nzurückverwiesen.\n\nIn übrigen wird die Revision verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nDer Angeklagte ist unter Freisprechung im übrigen wegen Betrugs in drei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Untreue und Unterschlagung, zu\neiner Gesamtsirafe von vier Monaten Gefängnis und zu\neiner Geldstrafe verurteilt worden. Die Verbüßung der\nFrreiheitsstraie hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt.\n\nDie Revision des Angeklagten beanstandet das Ver-.\nfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie\nist zum Teil begründet.\n\nI. Die Verfahrensrüge:\n\n— urn deruer\n\n1. Die Revision bemängelt, daß die Strafkammer,\nobwohl sie nicht zuständig gewesen sei, entschieden habe. Sie führt dazu an: Zwar habe die Staatsanwaltschaft\ndie Eröffnung des Verfahrens in den abgeurteilten drei\nFällen vor dem Landgericht beantragt, auf die Bedeutung |\ndes Falles aber nicht ausdrücklich hingewiesen. Das\nLandgericht hätte das Verfahren vor dem Schöffengericht\neröffnen müssen. Es habe im angefochtenen Urteil zur\nBegründung der dem Angeklagten gewährten Strafaussetzung zur Bewährung (UA S. 47) festgestellt, daß ein\nöffentliches Interesse an den abgeurteilten Taten weder\nnach deren Beweggrund, Hergang und Ziel noch nach deren Tragweite bestehe und damit zugegeben, \"daß Fälle\nvon besonderer Bedeutung nicht verhandelt worden sind.\"\nSomit sei der Angeklagte seinem gesetzlichen Richter\nentzogen und § 338 Nr. 4 StPO verletzt worden.\n\nDie Rüge ist unbegründet.\n\n- 3 —\n\nDer unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 4 StPO\nist nur dann gegeben, wenn das Gericht seine Zuständigkeit beim Urteil zu Unrecht überschritten hat. Das\n\naber ist nicht geschehen, Zur sachlichen Zuständigkeit\ndes Gerichts höherer Ordnung gehört auch die des Gerichts niederer Ordnung (vgl. § 269 StPO, BGHSt 1,\n346, 347; 9, 367, 368).\n\nDer Beschwerdeführer kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die §§ 24 Abs. 1 Nr. 2, 74 GVG\nverfassungswidrig seien. Diese Ansicht ist in der\nRechtsprechung wiederholt abgelehnt worden (BGHSt 9,\n367 ff; BVerfG 9, 223, 225 £f). Daß der Anklageerhebung\nbei der Strafkammer im vorliegenden Falle sachfremde\nGesichtspunkte zu Grunde lägen, mithin die Verschiebung\nder Zuständigkeit aus Willkür beabsichtigt gewesen sei,\nbehauptet die Revision selbst nicht, Dafür ergeben sich\nauch keine Anhaltspunkte. Wie aus einem Aktenvernerk\nder Staatsanwaltschaft zu entnehmen ist (HA. Bd. V\nBl. 26), hat diese dem vorliegenden Fall eine besondere\nBedeutung beigemessen, \"weil der Beschuldigte als Rechtsanwalt eine besondere Stellung im öffentlichen Leben\nhat und weil es sich hier nicht um unbedeutende Einzelfälle handelt, sondern in besonderen Verfahren weitere\nAnklagen gegen den Beschuldigten erhoben werden.\" Diese Auffassung gibt im Ergebnis zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken keinen Anlaß. Zwar kann nicht jede\nBerufsverfehlung eines Rechtsanwalts ohne weiteres als\nein Fall von besonderer Bedeutung angesehen werden,\netwa dann nicht, wenn es sich um eine Gebührenüberhebung gegenüber nur einem Ehepaar handelt und dieses\nVorkommnis auch nicht weitere Kreise gezogen hat\n(vgl. OLG Bamberg MDR 1957, 117 Nr. 52). Wenn aber\n-.wie hier - ein Rechtsanwalt, also ein zur Mitwirkung\n\n-4A -\n\nin der Rechtspflege Berufener, hinreichend verdächtig\nist, sich in fünf Fällen gemäß 8§ 246, 263, 266, 73,\n\n14 StGB vergangen zu haben, so wird dadurch das Interesse der Öffentlichkeit (nicht nur unbedeutend) berührt. Die Umstände in denen die Staatsanwaltschaft\n\nüle \"besondere Bedeutung\" des Falles sieht, sind dann\nso offensichtlich, daß es ihrer Angabe bei Erhebung\n\nder Anklage vor der Strafkammer nicht bedarf (vgl.\nBVerfG 9, 223, 229). Gegen diese rechtsbedenkenfreie\nAuffassung kann der Angeklagte aus der von ihm wiedergegebenen Steilungnahme des angefochtenen Urteils zu\nder ihm gewährten Strafaussetzung nichts herleiten.\nEntspricht es dem Interesse der Öffentlichkeit, Vorfälle durch ein Gericht klären zu lassen, das im ersten\nRechtszuge in der Regel für die Aburteilung von Verbrechen vorgesehen ist (§ 74 Abs. 1 S. 1 GVG), so kann\ndennoch das Öffentliche Interesse der Aussetzung der\nVollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe nicht entgegenstehen (§ 23 Abs. 3 Nr. 1 StGB). Im vorliegenden\nFalle ist die Strafkammer ersichtlich deswegen zur Aussetzung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe gekommen,\nweil die bedrängte wirtschaftliche Lage des Angeklagten\nund der verhältnismäßig geringe Schaden, der den Opfern\ndes Angeklagten in den Fällen, in denen es zu einer\nVerurteilung gekommen ist, die strafbaren Handlungen\n\nin verhältnismäßig mildem Licht erscheinen lassen. Mit\ndem Interesse der Öffentlichkeit an der Erhebung der\nAnklage vor der Strafkammer hat das aber nichts zu tun.\n\nUnter diesen Umständen kann unerörtert bleiben, .\nob etwa darüber hinaus Umfang und Schwierigkeit der\nSache (Verlangen des Angeklagten nach Voruntersuchung,\n\nvier Hauptvernanälungstage, 48 Seiten Länge des angefochtenen Urteils) ihre Anklage bei. der Strafkammer ge-:\nrechtfertigt hätten,\n\n2, Der Beschwerdeführer rügt, nicht verlesene Urteile des Bundesgerichtshofs und des Landgerichts in\nEssen, die den drei mitwirkenden Berufsrichtern der\nStrafkammer nach der Hauptverhandlung vom 25. Januar\n1961 von der Staatsanwaltschaft ausgehändigt worden\nseien und die die Anwaltstätigkeit des Angeklagten beträfen, seien bei der Urteilsfindung mitberücksichtigt\nworden.\n\nTräfe dies zu, so könnte gegen §§ 249, 261 StPO\nverstoßen worden sein. Indessen lassen die dienstlichen\nÄußerungen des Vorsitzenden und der beiden beisitzenden Berufsrichter der erkennenden Strafkammer sowie\ndes in der Hauptverhandlung amtierenden Vertreters der\nStaatsanwaltschaft ersehen, daß die vom Beschwerdeführer in der Revisionsrechtfertigung behauptete Übergabe\nder nach der Sitzungsnieäerschrift nicht verlesenen\nUrteile zwar stattgefunden hat, aber aus ihnen nur in\nder Hauptverhanälung bestätigte Umstände verwertet worden sind. Demgegenüber ist es ohne Bedeutung, ob, wie\nder Beschwerdeführer behauptet, die Urteile dem Gericht\nschon vor der Urteilsverkündung zur Kenntnis gekommen\nsind.\n\nDie Rüge ist also ebenfalls unbegründet.\n\n3. Die Revision beanstandet, alle sieben Zeugen,\ndie nach der Anklageschrift vom Angeklagten geschädigt\nworden seien, habe das Landgericht gemäß § 61 Nr. 2 StPO\nals Verletzte nicht vereidigt, dennoch aber ihren uneidlichen Aussagen Glauben geschenkt. Seiner \"pauschal\"\n“getroffenen, nur mit dem Hinweis auf § 61 Nr. 2 StPO\nund die Eigenschaft der Zeugen als Geschädigte begründeten Entscheidung, von der Vereidigung dieser Zeugen\nabzusehen, lägen rechtlich unzulässige Erwägungen zu. : :\n\nGrunde,\n\n-6 -\n\nAuch diese Rüge schlägt fehl, jedenfalls soweit\nes sich um die Fälle 1 (TB) una 2 (StB) handelt. Ob sie im Falle 5 (WWW) begründet ist, bedarf\nkeiner Erörterung, da insoweit die Verurteilung des\nAngeklagten aus sachlichrechtlichen Gründen aufgehoben werden muß (vgl. II 3). Daher sind auch die diesen\nFall allein betreffenden weiteren Verfahrensrügen nachstehend nicht behandelt worden. Die Zeugen PD;\nSCHE uns MW haben, wie der Beschwerdeführer selbst\nvorbringt, offensichtlich nur in den Fällen als Zeugen ausgesagt, in denen der Angeklagte freigesprochen\nworden ist. Darauf, daß diese Zeugen nicht vereidigt\nworden sind, kann mithin die Verurteilung des Angeklagten nicht beruhen. Ob dem Umstand, daß die Zeugen ?@-\nDB SE uns vB unvereidigt geblieben sind, rechtlich unzulässige Gedankengänge zugrundeliegen, kann\ndaher ebenfalls unerörtert bleiben.\n\nNach § 61 Nr. 42 StPO kann das Gericht von der Vereidigung eines Zeugen nach seinem Ermessen’u.a. dann\nabsehen, wenn er zu den Verletzten gehört.\n\nEine solche Entscheidung ist nach §§ 64, 34 StPO\nausreichend begründet, wenn das Gericht - wie hier -\nim Protokoll vermerkt, der Zeuge bleibe als Geschädigter gemäß § 61 Nr. 2 StPO unbeeidigt. Einer Darlegung\nder Gründe, die innerhalb des gesetzlichen Rahmens\nfür die Ermessensentscheidung bestimmend waren, bedarf\nas dagegen nicht (vgl. BGHSt 1, 175, 177).\n\nDaß die Strafkammer bei ihrer Entscheidung über\ndie Vereidigung ihr Ermessen fehlerhaft gebraucht hätte, indem sie sich von rechtsirrigen Erwägungen leiten\nließ, wird jedenfalls in den Fällen 1 und 2 weder aus\nder Begründung des die Vereidigung der Zeugen ablehnen-\n\naen Beschlusses noch aus den Gründen des angefochtenen\nUrteils erkennbar.\n\nDie Strafkammer hat die Zeugen in den Fällen 1\nund 2 unvereidigt gelassen und ist dennoch ihren Aussagen gefolgt. Doch spricht dies nicht notwendig für\neinen Ermessensmißbrauch. Denn § 61 Nr. 2 StPO ist\nnach allgemeinen Grundsätzen dahin auszulegen, daß das\nGericht bei der Entscheidung darüber, ob es einen Verletzten nach seinem pflichtgemäßen Ermessen als Zeugen\nvereidigen soll, alle Umstände berücksichtigen darf, die\nbei verständiger Würdigung der ganzen Sachlage Berücksichtigung verdienen. Hierbei hat es sich freilich\nvon der dem Gesetz entsprechenden Regel leiten zu lassen, daß nur ausnahmsweise von der Vereidigung eines\nZeugen abzusehen ist, Das Gericht darf infolgedessen\nnicht schon deswegen allein, weil ein Zeuge der Verletzte ist, seine Vereidigung unterlassen, sondern nur\ndann, wenn im Einzelfall triftige Gründe für die Abweichung von dem Grundsatz der Vereidigung sprechen. Einen\ndieser Gründe stellt die Besorgnis dar, der Verletzte\nkönne voreingenommen sein und deswegen nicht der Wahrheit gemäß aussagen. Doch können auch andere Gründe Be-Geutung gewinnen. Darum muß ein Zeuge nicht immer vereidigt werden, wenn die erwähnte Befürchtung, daß.er\nvoreingenommen sei, nicht besteht (vgl. BGHSt 1, 175,\n180).\n\nInfolgedessen verbietet sich der Schluß, weil das\nLandgericht den Aussagen der Zeugen in den Fällen 1\nund 2 gefolgt sei und ihre Bekundungen die Grundlage\nseiner Überzeugung vom Tathergang bildeten, ergebe sich\nbereits daraus, daß der Entscheidung der Strafkammer,\ndie Zeugen nicht zu vereidigen, in den Fällen 1 und 2\n\nrechtlich unzulässige Gedankengänge zu Grunde lägen,\nEine solche Folgerung wäre nur dann statthaft, wenn\nweitere Gründe einen derartigen Schluß unterstützten.\nDafür ließe sich nier allgemein in gewissem Grade ververten, daß die Strafkammer alle Zeugen, die vom Angeklagten geschädigt worden sind, unvereidigt gelassen\nhat. Dagegen aber spricht in den zu behandelnden Fällen 1 und 2 folgendes:\n\nIm Falle 1 (Ti) hebt das Landgericht hervor, cs habe sich seine Überzeugung davon, daß die Einlassung des Angeklagten nicht zutreffe, nicht nur auf\nGrund der Aussage ToEEEB' s als Zeugen gebildet,\nsondern.auch mit Rücksicht auf die besonderen Umstände\ndes Falles, die es in seiner Begründung anschließend\ndargelegt hat (UA S. 28). |\n\nEntsprechendes ergibt sich im ähnlich gelagerten\nFalle 2 (St@P), in dem die Strafkammer die Einlassung\ndes Angeklagten als widersprüchlich und u.a. mit Rücksicht auf die Interessenlage des geschääigten St@P als\nunglaubhaft bezeichnet (UA S. 33).\n\nEine fehlerhafte Ermessensbetätigung ist daher\nnicht nachgewiesen,\n\n4. Der Beschwerdeführer beanstandet im Falle 1\nunter Hinweis auf § 250 StPO, daß das Landgericht Frau\nHa. die spätere Ehefrau Tom's, in der Hauptverhanälung nicht als Zeugin vernommen, trotzdem aber\nentgegen seiner Einlassung festgestellt habe, daß\ndiese beim Angeklagten \"bei den jeweiligen Einzahlungen und auch danach\" gefragt habe, wie die Scheidungsangelegenheit stehe.\n\n-9 -\n\nDiese Rüge zielt offenbar dahin, daß das Landgericht ohne Anhörung der Ehefrau TEE s als einziger zur Verfügung stehenden unmittelbaren Zeugin\ndie erwähnte Feststellung nicht habe treffen dürfen.\n\nAuch diese hüge ist unbegründet.\n\n§ 250 StPO legt nur fest, daß der Zeugenbeweis den\nVorrang vor dem Urkundenbeweis hat, nicht aber, daß der\nunmittelbare Zeuge eines Vorganges anstatt des mittelbaren Zeugen, des Zeugen vom Hörensagens, vernommen werden müsse. Somit kann allenfalls ein Verstoß gegen die\nAufklärungspflicht angenommen werden, falls der unmittelbare Zeuge nicht gehört worden ist (vgl. BGHSt 6,209),\n\nDennoch kann der Beschwerdeführer aus dem Umstand,\ndaB TB ' 5: Ehefrau als Zeugin nicht vernommen worden ist, schon deswegen nichts herleiten, weil das Landgericht nach der Begründung des. angefochtenen Urteils\n‚aus Vorsprachen der Ehefrau des TB beim Angeklagten keine für diesen nachteilige Folgerungen gezogen\nhat (UA S. 28 bis 30). Das angefochtene Urteil beruht\nwithin nicht auf dem behaupteten Verstoß gegen die Aufklärungspflicht. |\n\n5. Die Revision macht im Falle 1 mit der Aufklärungsrüge ferner geltend, das Landgericht hätte\nTC 's jetzige Ehefrau als Zeugin darüber hören\nmüssen, TEE habe es mit seiner Scheidung von\nseiner ersten Frau nicht eilig gehabt. Frau Ten\nhabe sich \"erstmalig wegen der länge des Scheidungsverfahrens bei dem Angeklagten erkundigt, als ihr und dem\nZeugen TB bekannt geworden war, daß das Landgericht Essen den Termin zur mündlichen Verhandlung der\nScheidung mit einer Frist von fast einem Jahr anberaumt hatte.\" |\n\n- 10 —\n\nAuch diese Beanstandung geht fehl.\n\nAus der Begründung des angefochtenen Urteils\n(UA S. 29) geht hervor, daß TEE als Zeuge bekundet hat, er habe es mit seiner Scheidungsklage eilig\ngehabt. Die Strafkammer hat ihm das geglaubt, u.a. deswegen, weil der Angeklagte die ihm damals schon bekannte Frau Ha nach seiner Scheidung geheiratet hat.\nDem Landgericht mußte sich daher die Notwendigkeit\nnicht aufärängen, Frau Ha@P als Zeugin zu vernehmen,\nzumal weder der rechtskundige Angeklagte noch sein\nVerteidiger, obwohl vor der Beendigung der Beweisauf-\n‚nahme insoweit befragt, Beweisamträge gestellt haben.\n\n6. Der Beschwerdeführer rügt unter Hinweis auf\n§ 245 StPO, daß Dr. KOEEEEB, oowohi als Zeuge und\nSachverständiger geladen und belehrt, in der Hauptverhandlung nur als Sachverständiger vernommen worden ist.\n\nDiese Beanstandung ist ebenfalls unbegründet.\n\nDie Sitzungsniederschrift über die Hauptverhand-.\nlung enthält den Vermerk: \"Allseitiges Einverstänänis\nherrschte darüber, daß Dr ’.KEEEB nur als Sachverständiger gehört worden war.\" Später heißt es im Protokoil über die Hauptverhandlung: \"Auf ausdrückliches\nBefragen wurden weitere Anträge zur Beweisaufnahme nicht\ngestellt. Die Beweisaufnahme wurde im allseitigen Einverständnis erneut geschlossen.\" Damit ist von allen\nProzeßbeteiligten auf die Vernehmung des Dr . KiN>\nals Zeugen verzichtet worden (vgl. § 245 S. 3 StPO).\nWohl ist das nicht ausdrücklich geschehen. Aber das var\nim vorliegenden Falle auch nicht erforderlich. Zwar hat\ndas Reichsgericht wiederholt die Auffassung vertreten,\n\n- 11 -\n\nes stelle noch keinen Verzicht im Sinne des § 245 StPO\ndar, wenn der Angeklagte gegenüber einer Verfügung des\nVorsitzenden oder des Gerichts, ein bereites Beweismittel unbenutzt zu lassen, sich untätig verhalte. Aber\nes hat auch ausgesprochen, daß \"unter besonderen Umständen\" eine stillschweigende Erklärung genüge (vgl.\nRGSt 64, 359, 341). Das ist dann der Fall, wenn der\nVerzicht aus dem Verhalten der Prozeßbeteiligten - wie\nhier -— zweifelsfrei hervorgeht. Sie alle, obwohl einschließlich des Angeklagten rechtskundig, erhoben keinen Einspruch, als der Vorsitzende der Strafkamner\nfestgestellt hatte, daß Dr. KEEEW nur als Sachverständiger gehört worden sei und von der Vernehmung\nDr. = 215 Zeugen Abstand nahm. Auch später\nstellten sie trotz ausdrücklicher Befragung keine Beweisamträge.\n\n7. Einen Verstoß gegen § 261 StPO sieht der Beschwerdeführer darin, daß die Strafkammer aus den in\nder Hauptverhandlung nicht verlesenen Urteil des Landgerichts in Essen vom 9. 11. 1960 Angaben über die Höhe\n‘von Konten des Angeklagten übernommen habe, während es\nauf Grunä der Hauptverhandlung zu der Feststellung habe\nkommen müssen, daß der Angeklagte höhere Guthaben gehabt habe.\n\nAuch diese Rüge schlägt fehl.\n\nAus den Darlegungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil zum Schuläspruch gegen den Angeklagten in\nden Fällen Ti und St@B, in denen die Schuldsprüche aufrechterhalten bleiben, wird ersichtlich, daß\nfür die Beweiswürdigung der Strafkammer die Höhe der\nvon Angeklagten unterhaltenen Guthaben keine Bedeutung\nhatte. Das angefochtene Urteil beruht mithin nicht auf\nden angegriffenen Feststellungen.\n\n- 12 -\n\n- 8. Die Revision beanstandet, daß von ihr im einzelnen inhaltlich wiedergegebene, in der Hauptverhandlung gestellte Hilfsamträge vom Landgericht nicht beschieden worden seien.\n\nDiese Rüge. hat ebenfalls keinen Erfolg.\n\nNach der Sitzungsniederschrift Über die Hauptverhandlung haben weder der Angeklagte noch sein Verteidiger Hilfsamträge mit dem in der Revisionsrechtfertigung\nwiedergegebenen Inhalt, sondern nur mit anderem Inhalt\nin der Hauvtverhandlung gestellt.\n\n9. Die unter 10 der Revisionsrechtfertigung erhobene Aufklärungsrüge bezeichnet nicht die Tatsachen,\ndie die Strafkammer nicht ausreichend geklärt'haben soll.\n\nMithin ist diese Aufklärungsrüge nicht zulässig\nerhoben. äüs handelte sich überdies um einen Beweisernittlungsamtrag. j\n\n10. Der Beschwerdeführer bemängelt mit der in seiner Revisionsrechtfertigung anschließenden Aufklärungsrüge, die Strafkammer hätte das Gutachten des Internisten\nDr .KCEEEEB üurch einen Psychiater und Nervenfacharzt\nergänzen lassen müssen. Dieser wäre zu dem Ergebnis\ngekommen,\"daß das Verhalten des Angeklagten, das ihm\nstrafrechtliche Vorwürfe eingebracht hat, ohne sein\nVerschulden ausschließlich auf seine Praxisbehinderung\ndurch die ihm vorenthaltene Zulassung bei einem Gericht\nder Bundesrevublik und durch die damit verbundene Arbeitsüberlastung und den acht Jahre lang entbehrten Urlaub in Verbindung mit einer siebzigprozentigen Erwerbsminderung zurückzuführen ist.\"\n\n- 13 -\n\nAuch diese Rüge schlägt fehl. Denn die Feststellungen des angefochtenen Urteils ergeben in den Fällen\nSCHE uns StB, in denen der Schuldspruch aufrechterhalten bleibt, daß der Angeklagte durch seine\nAuftraggeber immer wieder an die Erfüllung seiner Pflichten erinnert worden ist.\n\nII. Die Sachrüges\n\ner nn rt pn ar wre\n\n1. Fall Tem.\n\nDie Strafkammer sieht ohne Rechtsirrtum den äußeren Tatbestand des vom Angeklagten begangenen Betrugs\nzum Nachteil seines Auftraggebers TB darin, daß\ner diesem wiederholt wahrheitswidrig erklärte, sein\nEhescheidungsverfahren laufe, obwohl er die Klage noch\nnicht erhoben hatte, und sich von dem auf seine Angaben\nvertrauenden Auftraggeber weitere Teilzahlungen auf\n\nden verlangten Vorschuß geben ließ, die dieser sonst\nnicht geleistet hätte; vielmehr würde er in Kenntnis\nder Untätigkeit des Angeklagten früher an diesen .entrichtete Teilzahlungen unter Aufikündigung des Mandats\nzurückverlangt haben. Den Vermögensschaden, den\nTvaruschka erlitt, erblickt das Landgericht rechtlich\nzutreffend darin, daß TB die eingezahltenGeldpbeträge vom Angeklagten ohne Gegenleistung entbehren\nmußte, ehe er sie auf sein Drängen hin vom Angeklagten\nim Frühjahr 1959 zurück erhielt.\n\nIm angefochtenen Urteil heißt es allerdings im\nAnschluß an die eben wiedergegebene Begründung: \"Außerdem erlitt er\" - Til - \"einen weiteren vermö- |\ngensrechtlichen Schaden, daß er zur Durchsetzung seines\nRückforderungsanspruchs einen Zahlungsbefehl erwirken\n\n- 14 -\n\nund somit weitere Kosten aufwenden mußte, deren Ersatz\nauch wiederum nur im Wege der Vollstreckung gegen den\nAngeklagten möglich wurde.\"\n\nDieser mittelbare Schaden, der TED entstanden ist, weil er infolge des durch die Täuschungshandlung des Angeklagten ihm zugefügten Schadens weitere\nsein Vermögen — zunächst jedenfalls - beeinträchtigende Maßnahmen ergriff, zählt indessen nicht zu dem\n(unmittelbaren) Schaden, den TB üurch die betrügerische Handlungsweise des Angeklagten erlitten\nhat. Zum Tatbestand des Betrugs gehört: Dieselbe Vermögensverfügung des Getäuschten, die der Täter in der\nAbsicht, sich zu Unrecht zu bereichern, herbeifihrt,\nmuß die Vermögensbeschädigung unmittelbar bewirken.\nAnders ausgedrückt: Der Vermögensvorteil, den ger Täter\nerstrebt, und der verursachte Vermögensschaden müssen\neinander entsprechen. \"Das eine muß gleichsam die Kehr- ;\nseite des anderen sein\" (BGHSt 6, 115, 116). Daran\n‚fehlt es hier insoweit, als es sich um die von\nTEE zur \\iedererlangung der gezahlten Vorschußbeträge aufgewendeten Kosten handelt. Sie beruhen auf\neiner Verfügung, die der Getäuschte nicht zufolge der\nTäuschung, sondern nachträglich deshalb getroffen nat,\nweil er die Täuschung nunmehr durchschaute, Der Angeklagte erstrebte auch keinen dem Kostennachteil entsprechenden Vorteil.\n\nDie Strafkammer hat mithin den Umfang der Schuld\ndes Angeklagten weiter bemessen, als er ist. Sie wird\nbei der deshalb erforderlichen neuen Zumessung der Strafe (vgl. II 3) davon auszugehen haben, daß der Vermögensschaden in Sinne des § 265 StGB, den TE erlitt, nur darin besteht, daß er, die an den Angeklagten\neingezanlten Geläbeträge bis zum Frühjahr 1959 ohne\nGegenleistung entbehren mußte.\n\nRechtlich unbedenklich kann freilich bei der Strafzumessung schärfend der Tom entstandene mittelbare Schaden in Betracht gezogen werden. Denn bei der\nStrafzumessung vermögen auch außertatbestandsmäßige\nUmstände straferhöhend gewertet zu werden, die mittelbare Folgen der Tat darstellen (vgl. VRS 15, 112, 114)»\nDie aus der vom Angeklagten geschaffenen Gefahrenlage\nerwachsenen Schadensfolgen können ihm selbst dann strafschärfend zugerechnet werden, wenn sie in ihrer besonderen Gestaltung für ihn nicht voraussehbar waren\n(vgl. BGHSt 10, 260, 264).\n\nIm übrigen, insbesondere in Bezug auf den inneren\nTatbestand, ist der gegen den Angeklagten ergangene\nSchulädspruch im Falle TB rechtsfehlerfrei. Was\nder Beschwerdeführer unter Hinweis auf § 81 ZPO vorbringt, kann schon deshalb keine Bedeutung gewinnen,\nweil die Strafkammer in der Begrlünäung des angefochtenen Urteils ausdrücklich bemerkt, es könne dahinstehen,\nob TEE üesuegen ein Vermögensschaden entstanden\nsei, weil der Angeklagte s.Zt. nicht als Rechtsanwalt\nzugelassen war.\n\n2. Fall sum,\n\nDer Fall liegt ähnlich wie der eben behandelte.\nLenn auch hier erweckte der Angeklagte in StB durch\nwehrheitswiärige Erklärungen die irrige Vorstellung, daß\ndessen Ehescheidungsverfahren laufe, während er tatsächlich nichts unternommen hatte, um die Scheidungsklage in Gang zu bringen. StB traute den Äußerungen des\nAngeklagten und zahlte weitere Beträge vorschußweise,\ndie er sonst an den Angeklagten nicht abgeführt hätte.\n\n-16 -\n\nEbenso sah er, solange er dem Angeklagten vertraute, davon ab, das gezahlte Geld zurückzuverlangen und einen\nanderen Rechtsanwalt zu beauftragen. Bei der zutreffenden rechtlichen Würdigung im angefochtenen Urteil heißt\nes, der Angeklagte habe sich in diesem Falle durch das\ngleiche Verhalten wie im Falle Tb des Betruges\nschuldig gemacht. Daran schließt sich aber folgende\nAusführung:\n\n\"Der Zeuge St@P hat seinen Rückforderungsanspruch gegen den Angeklagten zwar nicht im\nKlagewege durchsetzen brauchen... Er hat jedoch,\num schnell wieder in den Besitz eines wesentlichen Teiles des eingezahlten Geldes zu kommen, auf den 250,-- DM übersteigenden Betrag\nwiderwillig verzichtet, indem er ein nachträglich geforäertes Sonderhonorar, auf das der Angeklagte keinen Anspruch hatte, durch Erklärung\nvom 9.2.1959 anerkannt hat. Insoweit ist dem\nZeugen ein weiterer Nachteil erwachsen, der\nbei ordnungsmäßiger Erledigung des Klageauftrages nicht entstanden wäre, Dieser Nachteil\nwar auch mit von dem Gesamtvorsatz des Angeklagten umfaßt, die erhaltenen Vorschußgelder\nweitmöglichst — auch wenn dies für die Nandanten nachteilig wirä - für eigene Zwecke zu\nverwenden.\"\n\nAuch hier also weist die Strafkammer auf den Ste\nentstandenen mittelbaren Schaden hin und zieht den\nUmfang der Schuld des Angeklagten zu weit, Deshalb\ngilt hier entsprechend, was insoweit im Falle TED\nunter II 1 ausgeführt worden ist. Dementsprechend mußte der Strafausspruch auch in diesem Falle aufgehoben\nwerden (vel. II 3). Der Schuldspruch bedarf jedoch\n- wie im Falle Till» - keiner Abänderung in der\nUrteilsformel,\n\n3._Fall vom.\n\nDie Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs\nim Falle VB wird durch die vom Landgericht getroffenen Feststellungen nicht getragen. Nach ihnen hat\nder Angeklagte für seinen Auftraggeber WEM an dessen Gläubiger DEEP statt der von diesem für eine\nKraftfahrzeugausbesserung verlangten 1700 DM nur\n1600 DM gezanlt, um den Unterschiedsbetrag von der\nihm zur Verfügung gestellten Gesamtsumme für eigene\nZwecke abzweigen zu können. Er hat ihn auch dadurch\ngetäuscht, daß er wahrheitswidrig vorgab, er habe nur\n1600 DM zur Verfügung und werde persönlich dafür sorgen, daß DEE die restlichen 100 DM in wenigen Tagen erhalte, er wäre als Anwalt doch wohl gut dafür,\nwenngleich er bei Abgabe dieser Äußerung entschlossen war, für die 100 DM nicht aufzukommen und auch wußte, daß WWW zu der Zahlung nicht in der Lage sein\nwürde. Jedoch fehlt es im angefochtenen Urteil an\neiner Feststellung, daß die Forderung DB’ s in\neiner 1600 DM übersteigenden Höhe begründet war und\nDEE mithin ein Schaden entstanden ist, als er sich\nüurch die Äußerungen des Angeklagten dazu bewegen ließ,\nden viederhergestellten Kraftwagen, an dem er ein Pfandrecht hatte (§ 647 BGB) an diesen bei Zahlung von nur |\n1.600 DM herauszugeben. Die Begründung des angefochtenen\nUrteils erwähnt (UA S. 37), daß die Versicherungsgesellschaft, die für den von ihrem Versicherten WW zugefügten Schaden aufzukommen hatte, auf Grund eines von\nihr eingeholten privaten Gutachtens später einzelne\nPosten als überhöht bezeichnet hat. Nirgends aber setzt\nsich das Landgericht, das diese Frage offenbar nicht\neinmal als erheblich angesehen hat, damit auseinander,\n\n- 18 -\n\nob die Beanstandungen der Gesellschaft begründet waren.\nInfolgedessen bleibt zweifelhaft, ob die Strafkammer\ndavon überzeugt war, DEEEED habe von VB mehr als\n1600 DM zu fordern gehabt,\n\nRechtliche Bedenken bestehen auch insoweit, als\ndas Landgericht den Angeklagten wegen Betrugs in Tateinheit mit Unterschlagung und Untreue (§§ 265, 246,\n266, 753 StGB) verurteilt hat. benn war die Strafkanmer, wie es den Anschein hat, davon überzeugt, daß der\nAngeklagte schon in dem Augenblick, als er das Geld entgegennahm, einen Teil davon für sich behalten wollte,\nund hat er WB schon in diesem Zeitpunkt getäuscht,\n\n. 80 hätte er sich eines Betrugs gegenüber WB schuldig\ngemacht. Die Unterschlagung oder Veruntreuung eines\ndurch Betrug erlangten Vermögensgegenstanäs stellt nur\neine mitbestrafte Nachtat dar, es sei denn, äaß sie\ndcn durch die Vortat bereits eingetretenen Nachteil\neinen neuen Rechtsschaden hinzufügt (BGH GA 57, 147;\nBGHSt 6, 67). Gegebenenfalls wird das Landgericht\n\n§ 265 Abs. 1 StPO zu beachten haben. .\n\nEs läßt sich nicht ausschließen, daß der Tatrich-\n‘ter in den Fällen 1 (Te) und 2 (st@P) bei anaerer Beurteilung des Falles 53 (WW) auf eine andere\nEinzelstrafe erkannt hätte. Daher bedarf es der Aufhebung der Einzelstrafaussprüche in den Fällen 1 und 2.\n\n- 19 -\n\nLer Gesamtstrafausspruch entfällt damit von selbst,\n\nIm übrigen ist die Revision zu verwerfen,\n\nRotberg Krumme oo Lang-Hinrichse\nFlitner Börtzler","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-11-17/4-str-382-61","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 245","ref_norm":"245","n":3},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 647","ref_norm":"647","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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