{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-4_NA_1955-01-13_4_StR_520_54_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1955-01-13","aktenzeichen":"4 StR 520/54","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"4_StR 520/54 2242 040 /\n\nInNanen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Rechtsanwalt Franz Hammp aus Dee geboren\nam EEE. 1903 ir LE A u -\n\nwegen versuchten Betrugs\n\nhat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 13. Januar 1955, an der teilgenommen habens\n\nBundesrichter Krumme\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Dr. Engels\nBundesrichter Dr. Augustin\nBundesrichter Dr. Seibert\nBundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen\nals beisitzende Richter,\nStaatsanwalt Sc\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter ZU\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDas Verfahren wird gemäss § 2 Straffreiheitsgesetz\n1954 eingestellt.\n\nDie Staatskasse hat die Kosten des Verfahrens zu\ntragen mit Ausnahme der durch die Fortsetzung des\nRevisionsverfahrens entstandenen Kosten; diese\nsowie die notwendigen Auslagen der. Beteiligten\nfallen dem Beschwerdeführer zur Last.\n\nVon Rechts wegen\n\n„2.\n\nGründes\n\nDer Angeklagte ist wegen versuchten Betrugs zu einer\nGeldstrafe von 800 DM, ersatzweise vierzig Tagen Gefängnis, verurteilt worden. Hiergegen hat er das Rechtsmittel\nder Revision eingelegt. Durch Beschluss vom 4. August 1954\nist das Verfahren vom Revisionsgericht auf Grund des § 2\ndes Straffreiheitsgesetzes vom 17. Juli 1954 eingestellt\nworden. Dieser Beschluss ist dadurch hinfällig geworden,\ndass der Angeklagte rechtzeitig Antrag auf Fortsetzung des\nVerfahrens gestellt hat (§ 17 Abs 1 Strf6). Die rechtliche\nNachprüfung des angefochtenen Urteils führt erneut zur Einstellung des Verfahrens,\n\nA Verfahrensrügen\n\n1) Die Rüge der Verletzung des § 268 Abs 2 StPO ist in\nder Revisionsverhandlung nicht aufrecht erhalten worden,\n\n2) Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist die Hauptverhandlung am 26. November 1953 unterbrochen und auf den\n3. Dezember 1953 vertagt worden. Eine Wiedereröffnung der\nVerhandlung hat demnach am 3. Dezember nicht stattgefunden.\nDeshalb geht die Rüge der Revision fehl, das Landgericht\nhabe gegen § 216 StPO verstossen, weil es den Angeklagten\nzum 5. Dezember nicht neu geladen habe.\n\n3) § 230 StPO hat das Landgericht nicht verletzt. In\ndem Termin vom 3. Dezember 1953 waren allerdings der Angeklagte und sein Verteidiger nicht erschienen. Das Landgericht hat aber gemäss § 231 Abs 2 StPO beschlossen, die\nHauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten zu Ende zu\nführen. Diesen Sachverhalt hat die Revision bei ihren Ausführungen nicht beachtet,\n\n4) Die Bemerkung des Konkursverwalters, der für die\n\nSchnelldrehbank erzielte Kuufpreis sei eine \"günstige,\neinmalige Möglichkeit\" gewesen. konnte das Landgericht\nvon einem der in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen\nermittelt haben, ohne dass der Konkursverwalter als Zeuge\ngehört zu werden brauchte. Damit entfällt der auf \"Verlet.\nzung der §§ 251, 264 StPO!\" abzielende Vorwurf der Revision, insoweit beruhe das Urteil nicht auf dem Ergebnis\nder Hauptverhandlung. Für die weitere Rüge, das Urteil\nhabe seine Grundlage zum mindesten \"bruchstückweise\" in\nden Aussagen des in der Hauptverhandlung nicht vernommenen Rechtsanwalts Prof. Dr. Veen, bieten die Urteils-\n\ngründe keinen Anhalt. Auch die Revision hat hierzu Näheres\nnicht dargetan.\n\n5) Soweit schliesslich die Verteidigung dem Landgericht\nunter Bezugnsehme auf § 244 Abs 2 StPO vorwirft, es habe\nversäumt, alle zur Erforschung der Wahrheit erforderlichen\nBeweise zu erheben, um den Umfang der Tätigkeit des Angeklagten zu ermitteln, kann diese Rüge schon deshalb nicht\nzum Zuge kommen, weil die Revision nicht jene Beweismittel bezeichnet hat, die sich dem Landgericht angeblich\neufgedrängt haben.\n\nB)_Sachrügen\n\nDer Verurteilung des Angeklagten liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Firma De cmbH schuldete dem Bauunternehmer Sch> etwa 6000 DM; Schiilb beauftragte\nden Beschwerdeführer mit der Wahrnehmung seiner Interessen.\nDieser liess bei der Schuldnerin eine Drehbank pfänden,\ndie von der Firma Meile & Co GubH in Frankfurt/M unter\nEigentumsvorbehalt geliefert worden war. Im Zeitpunkt der\nPfändung betrug die Kaufpreisrestschuld noch etwa 3000 DM.\nAuf Grund einer Besprechung, an der ausser dem Angeklagten\n\n-4-\n\nsein Bürovorsteher LüdM und Schal teilgenommen\nhatten, wandte sich der Angeklagte mit Brief vom 6. September 1950 an die Firma MB mit dem Vorschlag, gegen\nZahlung des Restkaufpreises solle sie ihre Rechte aus dem\nKaufvertrag einschliesslich ihres Eigentums an der Drehbank an Schi abtreten, der die Drehbank als nunmehriger Eigentümer von der Schuldnerin herausverlangen wolle. Bei der alsdann erforderlich werdenden\" Auseinandersetzung mit der Firma EE® könnte er an den von der Schuldnerin an die Firma Meile gezahlten Beträgen, die Schi\nBR zurückvergüten müsste, seine Forderung von ca. 6000 DM\nabziehen und sich damit schadlos halten. Die Firma Maine\nlehnte das Angebot zunächst ab. Als aber am 4. Dezember\n1950 über das Vermögen der Schuldnerin der Konkurs verhängt wurde, kam am 8. Dezember 1950 eine Einigung mit\nSch im Sinne des Schreibens vom 6. September 1950\nzustande; für den Angeklagten führte sein Bürovorsteher\n\nLü@® die Verhandlungen mit der Firma Meile in Frankfurt/M.\nIn die Abtretungserklärung wurde auf Anweisung des Angeklag-\n\nten das Datum vom 12. November 1950 eingesetzt, auch die\nQuittung über die Zahlung 'des Restkaufpreises von nur noch\n2140,55DM trug dieses Datum. Der vom Ergebnis der Verhandlung von IÜMB unterrichtete Angeklagte verlangte nunmehr mit Schreiben vom 12. 'Dezember 1950 vom Konkursverwalter unter Hinweis auf den Abtretungsvertrag vom \"12. November 1950\" Herausgabe der Drehbank, weil sein Mandant\n\nzur Aussonderung berechtigt sei. Er kannte die Unwahrheit\nseiner Behauptung Über den Zeitpunkt der Abtretung. Nach\nder Überzeugung der Strafkammer verfolgte er mit diesem\nSchreiben denselben Plan, den er in seinem Briefe vom 6.\nSeptember 1950 der Firma Me unterbreitet hatte. Er\nglaubte, wegen des inzwischen eröffneten Konkursverfahrens\nkönne er sein Ziel nur durch eine Täuschung des Konkursverwalters Über den Zeitpunkt der Abtretung erreichen, Der\n\n— u. .u.._”\n\n5.\n\nKonkursverwalter lehnte die Aussonderung ab, vergütete\njedoch später den Betrag, den Sche an die Firma\nMenu gezahlt hatte; die Drehbank blieb in der Konkursmasse und wurde für diese vom Konkursverwalter verkauft.\n\nI. Dieser Sachverhalt ist rechtsfehlerfrei festgestellt\n\n1) Das Landgericht hat nicht verkannt, dass das Schreiben des Angeklagten vom 12. Dezember 1950 verschiedene\nDeutungen zulässt. Es ist auf Grund einer eingehenden Prüfung der in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten\nzur Überzeugung gekommen, der Angeklagte habe auch mit\ndiesem Schreiben seines bisherige Absicht verfolgt, durch\nAufrechnung eine Befriedigung seines Auftraggebers wegen\nseiner Forderung von 7000 DM herbeizuführen. Zu Unrecht\nbehauptet die Revision, die Ausführungen der Strafkamner\nhierzu verstiessen gegen die Denkgesetze, sie liessen die\naılgemeine Lebenserfahrung ausser acht und führten zu einer Verdachtstrafe. Dass der Beschwerdeführer nicht für\nsich, sondern für Schiiie Vorteile erstrebte, hat das\nLandgericht keineswegs übersehen, wie die Strafzumessungserwägungen zeigen. Dieser Umstand nötigte den Tatrichter\nnicht zu einer abweichenden Würdigung. Die Strafksmner\nhat auch vorausgesstzt, dass der Konkursverwalter die Aufrechnung zurückgewiesen hätte, wäre er über den wahren\nSachverhalt unterrichtet worden. Der Angeklagte hat das\nunrichtige Datum angegeben, weil er glaubte, nur auf diese Weise einen Widerspruch des Konkursverwalters gegen die\nbeabsichtigte Aufrechnung vermeiden zu können. Diese von\nder Revision besonders angegriffene Schlussfolgerung verstösst weder gegen die Denkgesetze noch gegen die Lebenserfohrung. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe\nmit dem bezeichneten Schreiben lediglich das Pfandrecht\nseines Auftraggebers sichern und die drohende Interventio®\n\n-6 -\n\nder Firma Miiimabwenden wollen, hat das Landgericht als\nunglaubwürdig zurückgewiesen, weil diese Gläubigerin ihm\nseine Rechte abgetreten hatte und von ihm wegen ihrer Restkaufpreisforderung befriedigt worden war; auch insoweit halten sich die Urteilsausführungen frei von Denkfehlern. Bei\ndieser Sachlage kann dahin stehen, ob ein Pfändungspfandrecht des Schgiiwüberhaupt entstanden war.,\n\nNach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte durch\ndie geplante Aufrechnung \"volle Befriedigung\" der Forderung\nseines Auftraggebers erreichen wollen. Demnach müsste er davon ausgegangen sein, dass der von Schiie beabsichtigte\nWeiterverkauf der Drehbank deren Anschaffungspreis in Höhe\nvon rund 12000 DM erbringen werde; mit diesem Betrage wären\nnämlich die Zahlung... des Schi an die Firma Me mit\nrd. 2100 DM, die an die Konkursmasse zu leistende Rückvergütung mit etwa 3000 DM und die eigene Forderung in Höhe von\nrund 7000 DM gedeckt worden. Das Landgericht führt indes an\nanderer Stelle des Urteils aus, dass der Angeklagte mit einem so hohen Verkaufserlös \"bei weitem!\" nicht rechnen konnte\nund gerechnet hat. Demnach könnte es den Anschein haben, dass\ndie Urteilsgründe in diesem Punkt widerspruchsvoll seien.\nUnter \"voller Befriedigung\" der Rorderung des Scheiiie v:i11\ndas Landgericht indes ersichtlich nur das verstanden wissen,\nwas sich der Angeklagte in seinem Briefe vom 6. September\n1950 unter \"Schadloshaltung\" seines Auftraggebers vorgestellt hatte, nämlich die Tilgung der eigenen Forderung\nSch 5 durch Aufrechnung mit einem Teil der nach Abtretung der Rechte aus dem Kaufvertrage geschuldeten Rückvergütung. Ob der spätere Verkauf der Drehbank eine volle Dekkung erbracht hätte, war dafür nicht ausschlaggebend. Dass\ndieser Verkauf aber noch eine teilweise Deckung der zur Aufrechnung verwendeten Forderung hätte erbringen können, kann\nnach den Urteilsfeststellungen nicht zweifelhaft sein.\n\n- 7 -\n\n2) Das Landgericht stellt ausdrücklich fest, dass der\nAngeklagte vom falschen Datum der Abtretungserklärung von\nvornherein unterrichtet war, Daran scheitert das Vorbringen\nder Revision, infolge starker beruflicher Inanspruchnahme\nsei der Angeklagte entschuldbar in den Irrtum verfallen,\ndie Abtretung sei früher zustande gekommen. Der Hinweis\nauf die spätere Vorlage einer Quittung mit richtigem Datum\nan den Konkursverwalter versagt ebenfalls. Damit erreichte\nder Angeklagte, dass der Konkursverwalter den Restkaufpreis\naus der Konkursmasse an Sch erstattete, den dieser an\ndie Firma Ui gezahlt hatte. Im Zeitpunkt dieser Vorlage\nwar der Betrugsversuch des Angeklagten bereits gescheitert.\n\n3) Das Urteil hält sich auch insoweit frei von Widerspruch, als es sich mit den irrtümlichen Vorstellungen des\nAngeklagten über die Rechtslage befasst. Danach hat der 'Beschwerdeführer die Rechtswirkung des § 55 Nr 1 KO auf den\nvorliegenden Fall erkannt und gewusst, dass der von ihm erstrebte Vermögensvorteil rechtswidrig war, weil er während\ndes Konkursverfahrens keine Aufrechnung erklären durfte,\nwenn er erst nach der Konkurseröffnung Schuldner des Anspruchs auf Rückgewähr der gezahlten Kaufpreisraten geworden war. Er wusste aber nicht, dass die Wirksamkeit der\nAufrechnung an weitere Voraussetzungen geknüpft war. Nach\nAuffassung des Landgerichtshätte er nämlich sein Ziel nur\nerreichen können, wenn der Rücktritt vom Vertrag schon vor\nder Konkurseröffnung erklärt worden wäre und der Konkursverwalter die Erfüllung des Kaufvertrages abgelehnt hätte. Der\nAngeklagte irrte also nach den Urteilsausführungen nur über\ndie Tauglichkeit seines Mittels, das er zur Täuschung des\nKonkursverwalters benutzen wollte. Ein Tatbestandsirrtum\nim Sinne des § 59 StGB kann daraus entgegen der Annahme\ndes Verteidigers nicht entnommen werden.\n\n-8 -\n\n4) Den Grundsatz, dass ım Zweifel zugunsten eines An-.\ngeklagten zu entscheiden ist, hat das Landgericht nicht\nverletzt, denn es war von der Schuld des Angeklagten voll\nüberzeugt.\n\nII. Die rechtliche Würdigung des festgestellten Sachverhalts ‚lässt ebenfalls keinen Rechtsirrtum zum Nachteil\n‚des Angeklagten erkennen. *\n\nDer Angeklagte spiegelte dem Konkursverwalter im Schreiben vom 12. Dezember 1950 vor, der Abtretungsvertrag sei\nbereits am 11. November 1950 getätigt worden. Dadurch sollte der Konkursverwalter in einen Irrtum versetzt und bestimmt ‚werden, bei der alsdann verlangten Verrechnung der\nVertragsleistungen die beabsichtigte Aufrechnung widerspruchslos hinzunehmen, was im Hinblick auf § 55 Nr 1 KO\nbei wahrer Unterrichtung des Konkursverwalters nicht zu erreichen war. Geschädigt wären allerdings die Konkursgläubiger, nicht der Konkursverwalter. In der Rechtsprechung ist\naber anerkannt, dass Verfügende und Geschädigte im Sinne des\n§ 263 StGB nicht dieselben Personen zu sein brauchen.\n\nZu Unrecht bestreitet die Revision die Rechtswidrigkeit des vom Angeklagten erstrebten Vermögensvorteils.\nSchneider stand kein Recht zu, während des Konkursverfahrens mit seiner Forderung aufzurechnen. Er hatte nur eine\nKonkursforderung, sodass er nur anteilsmässige Befriedigung\naus der Konkursmasse beanspruchen konnte. Da die Rechte der\nFirma EEE aus dem mit der Firma Meile abgeschlossenen\nKaufvertrag einschliesslich des Anwartschaftsrechts auf Erwerb des Eigentums an der Drehbank nach Konkurseröffnung\nzur Konkursmasse gehörten, war Schiiiie verpflichtet, nach\nder Rücktritterklärung, als welche das Verlangen auf Herausgabe der Drehbank angesehen werden könnte, (§ 455 BGB), die\n\n-9-\n\nZahlungen der Firma EWR an die Verkäuferin nunmehr zur\nKonkursmasse zurückzuerstatten(§ 346 BGB). Weil er aber in\ndieser Weise erst nach der Konkurseröffnung zur Masse schuldig geworden wäre, hätte er mit seiner Forderung nicht aufrechnen können (§ 55 Ziffer 1 KO); eine trotzdem eıklärte\nAufrechnung hätte der Konkursverwalter zurückweisen können.\nDer Angeklagte erstrebte also eine Befriedigung im Wege der\nAufrechnung, auf die er nach der Rechtsordnung zur Zeit der\nTatbegehung keinen Anspruch hatte. Die erstrebte Anerkennung dieser Befriedigung, also das Unterlassen der Geltendmachung des Anspruchs auf Rückzahlung der an die Firma Mes\nWEB gezahlten Kaufpreisraten in Höhe der Forderung des Auftraggebers des Angeklagten, hat das Landgericht auch ohne\nRechtsirrtum als Vermögensverfügung des Konkursverwalters\nangesehen.\n\nDass die Zusendung des Schreibens vom 8. Dezember 1950\nan den Konkursverwalter bereits den Anfang der Ausführung\ndes auf Betrug gerichteten Planes des Angeklagten darstellt,\nhat der Tatrichter rechtsirrtumsfrei angenommen. Dabei ist\nes für die rechtliche Würdigung ohne Bedeutung, dass der Beschwerdeführer die Aufrechnung in diesem Briefe nicht mehr\neusdrücklich erwähnt hat.\n\nNach Auffassung der Strafkemmer war die Täuschungshandlung auch nicht geeignet, den für die Entgegennahme der Auf-\n. rechnung erforderlichen Irrtum des Konkursverwalters hervorzurufen. Der Angeklagte hätte noch behaupten müssen, sein\nAuftraggeber sei bereits vor der Konkurseröffnung vom Vertrage zurückgetreten. Es kann dahinstehen, ob diese Auffass\nzutrifft, oder ob es vielmehr genügt, wenn der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung mit seinen Leistungen in Verzug ge\nraten war, sodass es auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nicht ankäme (so Gessler-Hefermehl, HGB § 368 Anm 44):\n\n- lo -\n\nDer Angeklagte hat jedenfalls den von ihm gewählten Weg\n\nals den geeigneten und erfolgsicheren angesehen, Selbst\n\nwenn das gewählte Mittel also möglicherweise untauglich\n\nwar, um das gesteckte Ziel zu erreichen, so würde dieser\nUmstand die Annahme eines Betrugsversuchs nicht hindern\n\n(vgl RGSt 50, 35).\n\nHat das Landgericht somit ohne Rechtsirrtum die Schuldfrage bejaht, so muss das Verfahren gemäss § 2 StFrG 1954\neingestellt werden, da die verhängte Strafe die in dieser\nBestimmung gesetzte Grenze nicht überschreitet.\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 17 Abs 4 Stfr6.\n\nKrumme Engels Dr. Augustin\nSeibert Leang-Hinrichsen\n\n=-- — u un oo\n\n1 nn ar","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1955-01-13/4-str-520-54","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 455","ref_norm":"455","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 216","ref_norm":"216","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 230","ref_norm":"230","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 231","ref_norm":"231","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 268","ref_norm":"268","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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