{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1990-10-24","aktenzeichen":"3 StR 16/90","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n3 StR 16/90 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nReinhard T u zu: u, dort geboren am\n\n12. April 1948,\n\nwegen Steuerhinterziehung u.a.\n\nwIII\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 24. Oktober 1990, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Ruß\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Gribbohm,\nKutzer,\nDr. Blauth,\nDr. Miebach\n\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt A\n\nals Verteidiger,\nJustizangestellte HB in der Verhandlung,\n\nJustizamtsinspektorin &® bei der Verkündung\nals Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten Te wird\ndas Urteil des Landgerichts München I vom\n\n2. August 1989, soweit es ihn betrifft, mit\nden Feststellungen aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten des Rechtsmittels, an eine andere\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung und wegen Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von\ndrei Jahren verurteilt, die es aus Einzelstrafen von zwei\nJahren und sechs Monaten für die Steuerhinterziehung und\neinem Jahr für die Untreue gebildet hat. Mit der Revision\nrügt der Angeklagte die Verletzung förmlichen und sachlichen\nRechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.\n\nI. Die Verfahrensrügen\n\n» Auf die Aufklärungsrüge, die den Vorwurf der Steuerhinterziehung betrifft, und auf die Rüge, der Angeklagte sei\nnach Anklage als Mittäter der Untreue ohne rechtlichen Hinweis als Alleintäter verurteilt worden, braucht der Senat\n\nnicht einzugehen, weil die Sachrüge durchgreift.\n\nII. Die Sachrüge\n\n1. Der Schuldspruch wegen fortgesetzter Umsatzsteuerhinterziehung, der sich auf das vierte Quartal 1986 und das\nerste bis dritte Quartal 1987 bezieht, hat keinen Bestand.\n\na) Nach den Feststellungen hat der Angeklagte die\nTat dadurch begangen, daß er es als Geschäftsführer der\nVEEB-GmbH unterließ, die vierteljährlichen Umsatzsteuervoranmeldungen für die Gesellschaft abzugeben. Die GmbH\nschuldete für das erste Quartal 1987 im Ergebnis keine\nUmsatzsteuer. Vielmehr standen einer Umsatzsteuer von\n3.481,38 DM, die sich aus Umsätzen des Voranmeldungszeitraums ergab, Vorsteuern in Höhe von 27.826 DM gegenüber, so\ndaß sich für diesen Abschnitt ein Steuerguthaben der Gesellschaft von 24.344,62 DM errechnet (UA S. 59). Der Angeklagte\nwar stets über alle Geschäftsvorgänge informiert (UA S. 69),\nwußte also möglicherweise auch, daß die GmbH für das erste\nQuartal 1987 keine Zahllast traf.\n\nUnter diesen Umständen ist der vom Landgericht ohne\nweitere Erörterung angenommene Vorsatz, Umsatzsteuer zu verkürzen, für den genannten Zeitraum nicht ausreichend festgestellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,\nvon der abzuweichen der Senat keinen Anlaß sieht, kann sich\nder Täter gegenüber dem Vorwurf, er habe getätigte Umsätze\nnicht erklärt und dadurch Umsatzsteuer verkürzt, mit dem\nHinweis auf eine bestehende Vorsteuerabzugsberechtigung zwar\nnur verteidigen, wenn er die Vorsteuern in der Steuererklärung geltend gemacht hat; denn die Abzugsberechtigung zählt\nzu den \"anderen Gründen\" im Sinne des § 370 Abs. 4 Satz 3\nAO, deren Berücksichtigung durch das Kompensationsverbot\n\nausgeschlossen wird (vgl. BGH GA 1978, 278; ebenso\nEngelhardt in Hübschmann/Hepp/Spitaler AO 9. Aufl. Ss 370\nRdn. 17 d; Zeller in Koch AO 3. Aufl. $S 370 Rdn. 64;\nKlein/Orlopp AO 3. Aufl. § 370 Anm. 17; a.A. Samson in\nFranzen/Gast/Samson, Steuerstrafrecht 3. Aufl. $S 370 AO\n\nRdn. 46 qg für den Fall der Begehung durch Unterlassung). Das\nhindert es aber nicht, daß sich der Täter im Einzelfall im\nHinblick auf eine tatsächlich gegebene Vorsteuerabzugsberechtigung über das Bestehen des Steueranspruchs irrt und\nsich infolgedessen bei der Tat in einem Tatbestandsirrtum\nbefindet, der den Verkürzungsvorsatz ausschließt' (vgl. BGHR\nAO S 370 I Vorsatz 2; Hübner in Hübschmann/Hepp/Spitaler aaO\nRdn. 17 c, S. 16/35). Ein solcher Irrtum liegt um so näher,\nals die nach § 16 Abs. 1 UStG berechnete Umsatzsteuer und\ndie in denselben Besteuerungszeitraum fallende Vorsteuer\nsteuerrechtlich als bloße Rechnungsfaktoren nur unselbständige Besteuerungsgrundlagen bilden, die zu saldieren sind\n(BGHSt 36, 100, 102; Hübner aaO Rdn. 17 d). DiesPrüfungsder\nIrrtumsfrage hat das Landgericht unterlassen; sie muß\nnachgeholt werden.\n\nb) Entsprechendes gilt mit Einschränkungen auch hinsichtlich der Voranmeldungszeiträume IV/1986 sowie II und\nIII/1987. Insoweit hat das Landgericht Zahllasten der GmbH\nvon 78.578,66 DM (IV/1986), 99.346,68 DM (II/1987) und\n98.477,64 DM (III/1987) ermittelt. Es hat dabei Vorsteuern\nnicht berücksichtigt, die in der,Buchhaltung der GmbH ausgewiesen waren, ohne daß es geprüft hätte, ob der Angeklagte\ninsoweit von einer Abzugsberechtigung in der ausgewiesenen\nHöhe en ist. Es handelt sich um Differenzbeträge\n\nvon 34.082,15 DM (IV/1986), 18.143,85 DM (II/1987) und\n26.424,80 DM (III/1987).\n\nc) Bei den Besonderheiten des festgestellten Sachverhalts bestehen rechtliche Bedenken gegen den vom Landgericht\nangenommenen Fortsetzungszusammenhang, der sich durchgehend\nauf die Quartale IV/1986 bis III/1987 erstrecken soll. Das\nUrteil enthält keine Feststellungen zu einem Gesamtvorsatz\ndes Angeklagten. Ein solcher Vorsatz ergibt sich nicht ohne\nweiteres aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe, zumal das\nTatgeschehen durch das Quartal 1/1987 aus der Sicht des\nAngeklagten unterbrochen worden sein kann.\n\nd) Dagegen scheidet sachlichrechtlich, wie auch die\nRevision nicht verkennt, eine strafbefreiende Selbstanzeige\n(s 371 Abs. 1 AO) nach den getroffenen Feststellungen aus.\nSie scheitert schon daran, daß die Tat des Angeklagten im\nwesentlichen bereits entdeckt war, nachdem die Steuerprüfer\nLig und Ki am 15. Dezember 1987 die Buchhaltungsunterlagen aus den Geschäftsräumen der GmbH mitgenommen\nhatten und am nächsten Tag die auf Schätzungen beruhenden\nSteuerbescheide erlassen worden waren (UA S. 71 £f., 94).\nEine strafbefreiende Selbstanzeige kann nach S 371 Abs. 2\nNr. 1 Buchst. a AO auch nicht darin gesehen werden, daß der\nAngeklagte den Steuerprüfern die Buchhaltungsunterlagen am\n15. Dezember 1987 bereitwillig überließ; denn die Prüfer\nwaren zuvor zur steuerlichen Prüfung in den Geschäftsräumen\nder VE GmbH erschienen (UA S! 72, 94).\n\n2. Auch der Schuldspruch wegen Untreue hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.\n\na) Das Landgericht begründet ihn damit, daß der Angeklagte als Geschäftsführer der veWB-CnbH \"vorsätzlich willkürlich, pflichtwidrig und mißbräuchlich\" über das Vermögen\nder Gesellschaft verfügt und es dadurch gefährdet und geschädigt habe (UA S. 110). Der Schuldspruch wird darauf gestützt, daß der Angeklagte am 29. September 1986 zur Sicherung eines Bankkredits über 400.000 DM, der seiner Ehefrau\nin Zusammenhang mit einem privaten Grundstückserwerb gewährt\nwurde, die GmbH als selbstschuldnerische Bürgin für die Darlehensschuld sowie im Rahmen der Bürgschaftserklärung dazu\nverpflichtete, zu Gunsten seiner Ehefrau 144.500 DM auf das\nKonto Nr. EEE (bei der kreditgebenden Bank) zu übertragen, \"sobald der Rohbau Peihstraße 8 fertiggestellt\" war\n(UA S. 78, 79). Der Schuldspruch beruht weiter darauf, daß\ner der kreditgebenden Bank überdies am 29. September 1986 zu\nLasten der GmbH einen unwiderruflichen Überweisungsauftrag\nin Höhe von 144.500 DM aushändigte (UA S. 78). Das Landgericht wertet die Eingehung der Bürgschaft als Nachteil in\nForm der Vermögensgefährdung, der der GmbH ein Jahr später\nin Höhe der Überweisung der 144.500 DM am 24./27. September\n1987 endgültig entstanden sei (UA S. 79, 81).\n\nb) Die Feststellungen reichen nicht aus, um zur äußeren\nund inneren Tatseite die Annahme zu tragen, der Angeklagte\nhabe durch die bezeichneten Maßnahmen willkürlich und mißbräuchlich, d.h. pflichtwidrig im Sinne des S§ 266 StGB, über\nVermögen der GmbH verfügt und durch eine solche Pflichtverletzung die Gesellschaft vorsätzlich in dem bezeichneten\nUmfang geschädigt.\n\naa) Nach den getroffenen Feststellungen ist zweifelhaft, ob die Verfügungen des Angeklagten objektiv willkürlich und mißbräuchlich waren. Entgegen der Ansicht des\nLandgerichts, wie sie den Erwägungen der Urteilsbegründung\nzu entnehmen ist, war dies nicht bereits deshalb notwendig\nder Fall, weil der private Grundstückserwerb der Ehefrau in\nDos, VERS raße 30, mit dem Geschäftsbetrieb der\nGmbH wirtschaftlich nicht zusammenhing. Das Landgericht geht\nersichtlich von der Rechtsauffassung aus, jede \"Verquickung\"\nvon Gesellschaftsvermögen mit Privatgeschäften zu Lasten der\nGesellschaft sei für den Geschäftsführer ein Mißbrauch\nseiner Geschäftsführungsbefugnis (vgl. UA S. 105). Das\ntrifft bei einverständlichem Handeln von Geschäftsführung\nund Gesellschaftern so nicht zu. Gesellschafter der GmbH\nwaren allein der Angeklagte und seine Ehefrau; die Ehefrau\nwar mit den Verfügungen einverstanden, die er als Geschäftsführer traf. Das Landgericht hat nicht erwogen, ob es sich\nbei der Übernahme der Bürgschaft und bei der Eingehung der\nzahlungsverpflichtung zu Gunsten der Ehefrau um eine Vorteilsgewährung (Ausschüttung) an die Ehefrau als Gesellschafterin gehandelt haben kann, die noch im Rahmen des\nkaufmännisch Vertretbaren lag. Solche Zuwendungen (etwa in\nForm der Gewährung eines Gesellschaftsdarlehens oder als\nEntnahme im Vorgriff auf einen erhofften Gewinn) wären\n- entgegen der Auffassung des Landgerichts - rechtlich nicht\nschlechthin unzulässig. Immerhin hatte die Ehefrau schon\nzuvor ihrerseits für die GmbH eine Bürgschaft von\n1,8 Millionen DM übernommen sowie für die Gesellschaft «\nSicherheiten in Form einer Grundschuld über 200.000 DM und\nin Form von Sparbriefen über 75.000 DM gestellt (UA S. 77,\n104). Auch wenn diese Leistungen zu Gunsten der GmbH bei der\n\nGewährung nicht im Zusammenhang mit dem Erwerb oder der\nFinanzierung des Objektes M&iiBstraße standen (UA S. 104),\nso kann - was das Landgericht verkennt (UA S. 104 f.)- ein\nsolcher Zusammenhang rechtlich doch nachträglich hergestellt\nworden sein, und zwar insofern, als die Leistungen der Ehefrau den Beteiligten Anlaß und Grundlage dafür gewesen sein\nkönnen, daß die GmbH der Ehefrau eine nach Art und Höhe wenn\nnicht gleichwertige, so jedenfalls doch nicht überhöhte\n\nSicherheit einräumte.\n\nUnbeschadet einer solchen kausalen Verknüpfung können\ndie Verfügungen des Angeklagten pflichtwidrig gewesen sein,\nwenn sie nach der Vermögenslage der Gesellschaft’ am 29. September 1986 mit kaufmännischen Grundsätzen unvereinbar und\ndamit willkürlich waren, insbesondere wenn sie geeignet\nwaren, der GmbH notwendige Betriebsmittel zu entziehen oder\nihre Liquidität zu gefährden. Das gleiche gilt, wenn sie\neinen Eingriff in das Stammkapital der Gesellschaft bedeuteten (vgl. BGHSt 35, 333, 337 £f., 339; BGHR StGB § 266\nI Nachteil 21). Diese Fragen werden im Urteil nicht geprüft.\nSie sind nach den getroffenen Feststellungen auch nicht ohne\nweiteres zu bejahen, obwohl die GmbH Ende 1987 - also\neineinviertel Jahr nach der Tat - zahlungsunfähig wurde (UA\nS. 66) und \"letztlich\" konkursreif war, wobei der Antrag auf\nEröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse abgewiesen\nwurde (UA S. 14). Die Gesellschaft betätigte sich auf dem\nBausektor. Zur Tatzeit war sie an einem größeren Bauvorhaben\nbeteiligt (Plstraße 8 in Me. Die kreditgebende Bank\nging zur Tatzeit Ende September 1986 - entsprechend den\nAngaben des Angeklagten - davon aus, daß aus diesem\n\n- 10 -\n\nBauvorhaben ein Gewinn von mehreren Hunderttausend DM erzielt würde (UA S. 77), mochte*die Gewinnerwartung auch\nspäter - im Dezember 1986 und März 1987 - lediglich eine\nungesicherte, vage Hoffnung sein (UA S. 103). Die GmbH hatte\nin den Quartalen IV/1986, II/1987 und III/1987 Umsätze\nzwischen einer und 1,4 Millionen DM pro Quartal (UA S. 57,\n60, 62). Eine Aufstellung über Aktiva und Passiva der Gesellschaft für das letzte Geschäftsjahr vor der Tat ist dem\nUrteil nicht zu entnehmen, so daß ihre Vermögenslage zur\n\nTatzeit nicht geklärt ist.\n\nb) Auch die Annahme eines Vorsatzes, der GmbH Nachteil\nzuzufügen, ist auf der Grundlage der bisher getroffenen\nFeststellungen nicht in vollem Umfang ausreichend belegt.\nDie Feststellungen reichen zwar aus, soweit es sich um die\nHingabe des Überweisungsträgers in Höhe von 144.500 DM handelt; insoweit ergeben schon die Vereinbarungen der Beteiligten, daß dieser Betrag über das Konto der Ehefrau auf jeden Fall der kreditgebenden Bank zufließen würde (vgl. UAS.\n101). Anders liegt es dagegen bei dem 144.500 DM übersteigenden Differenzbetrag von 255.500 DM, auf den sich die\nBürgschaft der Gesellschaft zusätzlich erstreckte. Insoweit\nhätte das Landgericht - was es unterlassen hat (vgl. UA\nS. 104) - erörtern müssen, ob der Angeklagte überhaupt damit\ngerechnet hat, die GmbH würde (außer der Zahlung der\n144.500 DM) aus der Bürgschaft in Anspruch genommen werden.\nAuch dies versteht sich nicht von selbst. Denn der Kredit\nwar durch Eintragung einer Büchgrundschuld über 400. ‚000 DM\nan erster Rangstelle des gekauften Grundstücks VE traße\n30 gesichert. Anhaltspunke dafür, das für 365.000 DM erworbene Grundstück (UA S. 102) sei diesen Preis nicht wert\n\n= 4,\n\ngewesen, ergeben sich aus dem Urteil nicht. Das Darlehen\nwurde schließlich auch aus Mitteln zurückgeführt, die beim\nVerkauf des Grundstücks erlöst wurden (UA S. 81). Unter\ndiesen Umständen wird der Schädigungsvorsatz insoweit auch\nnicht durch den Hinweis des Landgerichts auf die Bemerkung\ndes Angeklagten belegt, ihm sei bei den in Rede stehenden\nVerfügungen \"nicht wohl\" gewesen (UA S. 104). Das gilt um so\nmehr, als sich dieser Hinweis ausweislich des angefochtenen\nUrteils auf die innere Tatseite der vom Landgericht angenommenen Pflichtwidrigkeit der Verfügungen bezieht.\n\nIII. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat\nvorsorglich auf folgendes hin: Nach den bisher getroffenen\nFeststellungen hat das Landgericht den Sachverhalt im zweiten Tatkomplex im Ergebnis zu Recht unter dem Gesichtspunkt des $S 266 StGB geprüft; aus dem Urteil sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Übernahme der Bürgschaft und die Ausstellung des Überweisungsträgers auch im\nInteresse der GmbH gelegen hätten (vgl. BGHSt 30, 127,\n\n128 £.; BGH bei Holtz MDR 1979, 806; BGH NSt2 1984, 119;\n1987, 279, 280; vgl. ferner BGH NJIW 1969, 1494; BGHSt 34,\n221, 223 £f.). Das Einverständnis der Gesellschafter schließt\ndie Rechtswidrigkeit der Tat im Hinblick auf die eigene\n\n- 12 m\n\nRechtspersönlichkeit der GmbH nicht aus, wenn die Handlung\ndes Angeklagten trotz des Einverständnisses nach den dargelegten Kriterien (s.o. II 2 b aa) mißbräuchlich oder\nwillkürlich, d.h. pflichtwidrig im Sinne des S 266 StGB war\n(BGHSt 35, 333; BGHR StGB S§ 266 I Nachteil 21).\n\nRuß Gribbohm Kutzer\nBlauth Miebach","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1990-10-24/3-str-16-90","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 370","ref_norm":"370","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1990-10-24/3-str-16-90","retrieved":"2026-08-21 23:06:04.442204+00:00"},"card":{"id":"bgh/1990-10-24/3-str-16-90","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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