{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-3_NA_1999-12-22_3_StR_339_99_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1999-12-22","aktenzeichen":"3 StR 339/99","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\n3 StR 339/99\nvom\n22. Dezember 1999\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen schweren Bandendiebstahls u.a.\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Dezem-\n\nber 1999, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nKutzer,\n\nRichterin am Bundesgerichtshof\nDr. Rissing-van Saan,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Miebach,\nWinkler,\nvon Lienen\n\nals beisitzende Richter,\n\nStaatsanwalt\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\n\nals Verteidiger,\n\nJustizamtsinspektor\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nbeschlossen:\n\nDer Senat beabsichtigt zu entscheiden:\n\nEin Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten\nBegehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat,\nist auch dann Täter eines Bandendiebstahls, wenn\nes zwar nicht am Tatort an der Ausführung des\nDiebstahls unmittelbar beteiligt ist, aber auf eine andere als täterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende\nWeise daran mitwirkt und der Diebstahl von mindestens zwei weiteren Bandenmitgliedern in zeitlichem\n\nund örtlichem Zusammenwirken begangen wird.\n\nEr legt die Sache den anderen Strafsenaten mit der\nFrage vor, ob sie an ihren entgegenstehenden Ent-\n\nscheidungen festhalten.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten, nachdem der Senat ein erstes\nUrteil des Landgerichts Hannover auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben hatte, nunmehr wegen schweren Bandendiebstahls in acht Fällen und\nwegen Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von\n\ndrei Jahren verurteilt.\n\nHiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrensrü-\n\nge und die Sachrüge gestützten Revision.\n\nNach den Feststellungen, die das Landgericht auf der Grundlage der\nEinlassung des nunmehr insoweit geständigen Angeklagten getroffen hat,\nschloß sich der Angeklagte gegen Ende des Jahres 1997 einer aus fünf namentlich bekannten Personen sowie noch weiteren nicht ermittelten Tätern bestehenden Bande an, deren Ziel es war, den Kfz-Markt in Polen mit Ersatzteilen zu beliefern. Hierzu entwendeten die Mitglieder der Bande entsprechend\ndem gemeinsam gefaßten Tatplan jeweils mehrere Fahrzeuge - vorzugsweise\nder Marken VW Passat, Audi und Daimler Benz - im Rahmen mehrerer, jeweils\nin einer Nacht ausgeführter Tatserien. Nach dem gemeinsamen Tatplan fuhren\nder Angeklagte sowie seine Mittäter in sechs Fällen mit zwei bzw. drei Fahrzeugen, die auf den Angeklagten in Deutschland zugelassen waren, in ein\nentlegenes Waldgebiet in der Nähe einer Stadt. Von dort aus fuhren jeweils\nmindestens drei Täter, jedoch niemals der Angeklagte, mit einem oder zwei\nFahrzeugen des Angeklagten los, um geeignete Diebstahlsobjekte zu suchen,\ndie Fahrzeuge aufzubrechen und zu entwenden und dann in das Waldstück zu\nverbringen, wo sie ausgeschlachtet wurden. Die ausgebauten Autoteile wurden\ndann noch in derselben Nacht mit einem der Fahrzeuge des Angeklagten nach\nGörlitz an die polnische Grenze oder direkt nach Polen verbracht, wo sie ver-\n\nkauft wurden.\n\nDer Angeklagte lebte als einziges Mitglied der im übrigen aus Polen\nstammenden Bande in der Bundesrepublik Deutschland und kannte sich im\nRaum Braunschweig, Hildesheim und Hannover aus. Ihm fiel nach dem gemeinsamen Tatplan zunächst die Aufgabe zu, Örtlichkeiten auszukundschaften, die sich zur Durchführung der Demontage der gestohlenen Fahrzeuge\neigneten. Die Bande bevorzugte hierbei stadtnahe, aber dennoch abgelegene\n\nWaldstücke, die von der Straße her nicht eingesehen werden konnten, jedoch\n\nmit Fahrzeugen erreichbar waren. Im Rahmen der Tatausführung hatte der Angeklagte sodann seine Komplicen zu der von ihm ausgesuchten Stelle zu lotsen, indem er ihnen mit einem seiner Pkw's vorausfuhr, während das zweite\nauf ihn zugelassene Fahrzeug und in zwei Fällen ein weiteres Fahrzeug mit\nden übrigen Bandenmitgliedern ihm folgte. Während der Angeklagte sodann\nauf einem in der Nähe gelegenen Parkplatz wartete oder in den nächsten Ort\nfuhr, um dort zu warten, entwendeten die anderen Mitglieder, die mit dem anderen auf den Angeklagten zugelassenen Fahrzeug zur Diebestour aufbrachen, Pkw's und verbrachten sie in das Waldstück, wo sie dann ausgeschlachtet wurden. Von dort aus fuhr sodann ein Täter mit einem Fahrzeug des\nAngeklagten und der Diebesbeute Richtung Polen. Zu einem vorher vereinbarten Zeitpunkt, in der Regel morgens gegen fünf Uhr, holte der Angeklagte\n\ndie anderen Täter wieder ab und fuhr sie nach Hause.\n\nDem Angeklagten, der über mehrere Fahrzeuge verfügte, oblag es weiter, der Bande mit deutschen Kennzeichen versehene Autos zur Verfügung zu\nstellen, um sie in die Lage zu versetzen, unauffälliger agieren zu können. Zu\ndiesem Zweck ließ er auch im Eigentum anderer Täter stehende Fahrzeuge auf\nseinen Namen zu. Der Angeklagte wurde jeweils vor dem geplanten Beginn\neiner nächtens durchgeführten Tatserie fernmündlich verständigt; dabei war er\nüber den Gesamtablauf der einzelnen Taten unterrichtet. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte in insgesamt acht Fällen auf die\noben dargestellte Art und Weise an Diebstählen der Bande beteiligt und erhielt\nhierfür in sechs Fällen einen Anteil von 100 DM am Gewinn. In den verbleiben-\n\nden zwei Fällen wurden ihm nur die Benzinkosten erstattet.\n\nDas Landgericht hat die Tatbeteiligungen des Angeklagten als Mittäterschaft gewertet und die Annahme von Beihilfe abgelehnt. Maßgeblich hat es\ndabei darauf abgehoben, daß der über den Gesamtplan informierte Angeklagte\nfür das Gelingen der arbeitsteilig ausgeführten Taten wichtige Tatbeiträge geleistet hat, fest in die Struktur der Bande und den Gesamtablauf der Taten eingebunden und auch in der Mehrzahl der Fälle, wenn auch in geringem Umfang,\nfinanziell beteiligt war; eine höhere Gewinnbeteiligung des Angeklagten hat\ndas Landgericht mangels weiterer, über das Geständnis des Angeklagten hinausgehender Beweismittel nicht festzustellen vermocht. Die weitere Annahme\ndes Landgerichts, der Angeklagte sei Mitglied einer Bande im Sinne des § 244\nAbs. 1 Nr. 2, 8244 a Abs. 1 StGB (ersichtlich ist die Alternative des § 244 a\nAbs. 1 i.V.m. 8 243 Abs. 1 Satz 2 StGB gemeint) und habe als ein solches gehandelt, ist ebenfalls aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und zutreffend\nbegründet worden. Nicht problematisiert hat die Strafkammer jedoch die Frage,\nob der Angeklagte die Taten \"unter Mitwirkung eines anderen Bandenmit-\n\nglieds\" begangen hat.\n\nDer Generalbundesanwalt hat beantragt, auf die Revision des Angeklagten das Urteil im Schuldspruch dahin abzuändern, daß der Angeklagte der\nBeihilfe zum schweren Bandendiebstahl in acht Fällen und der Beihilfe zum\nBetrug in zwei Fällen schuldig ist sowie im Ausspruch über die wegen schweren Bandendiebstahls verhängten Einzelstrafen und im Gesamtstrafenausspruch aufzuheben und zurückzuverweisen und die weitergehende Revision\ngemäß 8 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.\n\nDer Senat erwägt, die Revision insgesamt als unbegründet zu verwer-\n\nfen, sieht sich aber daran durch die bisherige ständige Rechtsprechung des\n\nBundesgerichtshofs gehindert, wonach täterschaftlicher Bandendiebstahl nur\ndann in Betracht kommt, wenn ein Bandenmitglied mit einem anderen Bandenmitglied beim Diebstahl örtlich und zeitlich zusammenwirkt. Der Senat hält\ndiese Auslegung des Tatbestandsmerkmals \"unter Mitwirkung eines anderen\nBandenmitglieds\" jedoch für dogmatisch zu eng, vom Wortlaut und Zweck der\nVorschrift her nicht zwingend und aus rechtspolitischen Gründen für überden-\n\nkenswert.\n\nZum Tatbestand des Bandendiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB\ngehört, daß sich mindestens zwei Personen (BGHSt 23, 239, 240) durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung zur fortgesetzten Begehung\nmehrerer selbständiger, im einzelnen noch unbestimmter Diebstähle oder\nRaubtaten verbunden haben (vgl. Ruß in LK 11. Aufl. § 244 Rdn. 11 ff.\nm.w.Nachw.). Ferner sieht er, wie auch die Mehrzahl der Bandendelikte (§ 250\nAbs. 1 Nr. 4 StGB, 8 373 Abs. 2 Nr. 3 AO, 852 a Abs. 2 WaffG, 8 19 Abs. 2\nNr. 1,822 a Abs. 2 KWKG) vor, daß ein Bandenmitglied die Tat unter Mitwir-\n\nkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.\n\n1. Nach bislang ständiger, an dieses Tatbestandsmerkmal anknüpfender\nRechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs erfordert die\nbandenmäßige Begehung eines Diebstahls oder eines Raubes stets, daß die\nBandenmitglieder während der Tatausführung zeitlich und örtlich, wenn auch\nnicht notwendig körperlich zusammenwirken (vgl. RGSt 66, 236, 240 ff.; 73,\n322, 323; BGHSt 8, 205, 206 ff.; 25, 18; 33, 50, 52; BGH bei Holtz MDR 1994,\n763; BGH NStZ 1996, 493; BGH StV 1995, 586 und 1997, 247; BGH, Be-\n\nschlüsse vom 9. Dezember 1997 - 4 StR 544/97 und vom 18. Dezember 1997\n-4 StR 610/97; dagegen ausdrücklich offengelassen in BGH, Beschl. vom\n19. März 1997 -5 StR 18/97). Diese Rechtsprechung hat zur Folge, daß ein\nam Tatort nicht selbst mitwirkendes Bandenmitglied auch dann nicht als Täter\neines Bandendiebstahls bestraft werden kann, wenn es nach allgemeinen\nGrundsätzen aufgrund seines Täterwillens und seines Tatbeitrages als Mittäter\nan dem Grunddelikt des Diebstahls anzusehen ist. Für das abwesende Bandenmitglied kommt dann lediglich eine Bestrafung wegen mittäterschaftlicher\nBegehung des einfachen Diebstahls, ggf. in Tateinheit mit Beihilfe oder Anstiftung zum Bandendiebstahl in Betracht (BGHSt 25, 18, 19; 33, 50, 52; BGH StV\n1997, 247).\n\nDiese Rechtsprechung ist in der Literatur zum Teil auf Zustimmung gestoßen (vgl. Herdegen in LK 11. Aufl. § 250 Rdn. 31; Hoyer in SK-StGB § 244\nRdn. 36; Lackner/Kühl StGB 23. Aufl. § 244 Rdn. 8; Ruß in LK 11. Aufl. § 244\nRdn. 13; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 244 Rdn. 15; Taschke StV 1985,\n367 f.; Miehe StV 1997, 247 ff., Dünnebier JR 1956, 148 f. Anm. zu BGHSt 8,\n205; Otto JZ 1985, 21, 25 sowie zuletzt Jura 1997, 464, 471; wohl auch Zopfs\nGA 1995, 320, 326 ff.; Küper Strafrecht BT (1996) S. 32 ff., anders aber in GA\n1997, 327, 333).\n\na) In früheren Entscheidungen hat das Reichsgericht den Wortlaut des\n8 243 Nr. 6 StGB - der Vorgängervorschrift des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB in der\nFassung des 1. StrRG -, wonach ein Bandendiebstahl voraussetzte, daß \"an\ndem Diebstahl mehrere mitwirken, welche sich zur fortgesetzten Begehung von\nRaub oder Diebstahl verbunden haben\" zunächst dahingehend verstanden und\n\nausgelegt, daß der Begriff \"der Mitwirkung mehrerer\" keinesfalls mehr voraus-\n\nsetze als der Begriff der Mittäterschaft (RG Rspr. Bd. 6, 644, 646 f.; RGSt 25,\n421, 422 f.). Es hat erstmals in der Entscheidung RGSt 66, 236 die Auffassung\nvertreten, daß das Merkmal \"der Mitwirkung mehrerer beim Diebstahl\" enger\nsei als der weite Begriff der Mittäterschaft. In dieser Entscheidung hat das\nReichsgericht in bewußter Abgrenzung zu der damals herrschenden sog. subjektiven Täterlehre das Merkmal des \"Mitwirkens mehrerer beim Diebstahl\" dahin ausgelegt, daß ein irgendwie geartetes zeitliches und örtliches Zusammenwirken mehrerer Mitglieder der Bande bei der Ausführung der einzelnen\nDiebstähle vorauszusetzen sei (vgl. RGSt 66, 236, 241). Denn der weite Täterbegriff der sog. Interessentheorie, die auf den Grad des eigenen Interesses am\nTaterfolg abstellte, so daß für die Annahme von Mittäterschaft eine geistige\noder intellektuelle Mitwirkung fern vom Ort der Tat als Tatbeitrag genügen\nkonnte, wenn nur das Interesse am Erfolg der Tat genügend ausgeprägt war,\nwar nach dieser Auffassung nicht gleichzusetzen mit der besonderen Strafwürdigkeit des Bandendiebstahls, der gerade durch die infolge gemeinschaftlicher\nAusführung gesteigerte Gefährlichkeit der Tat gekennzeichnet werde. Grund\nfür die erhöhte Strafdrohung beim Bandendiebstahl war nach dem Verständnis\ndes Reichsgerichts zum einen zwar die in dem willensmäßigen Zusammenschluß für die Dauer - und damit in der Bandenabrede - liegende allgemeine\nGefahr, zum anderen aber auch der gefahrerhöhende Umstand des örtlichen\nund zeitlichen Zusammenwirkens mehrerer bei der Tatausführung, so daß nur\ndiejenigen Bandenmitglieder - gleich ob als Täter oder Teilnehmer -, die bei der\nAusführung zugegen und mittätig waren, aus § 243 Nr. 6 StGB a.F. bestraft\nwerden konnten (vgl. RGSt 66, 236, 242; 73, 322, 323).\n\nb) Diese vor allem auf die Einschränkung der ausufernden subjektiven\n\nTäterschaftslehre abzielende Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. dazu\n\n-10-\n\nJakobs JR 1985, 340, 342 f. Anm. zu BGHSt 33, 50 und Meyer JuS 1986, 189,\n191; auch schon Kielwein MDR 1956, 308 Anm. zu BGHSt 8, 205), hat der\nBundesgerichtshof im wesentlichen übernommen (vgl. BGH, Urt. vom 18. Februar 1954 - 3 StR 814/53); sie ist in der Entscheidung BGHSt 8, 205 jedoch\ndahin eingeschränkt worden, daß nur noch für die Annahme der Täterschaft\nbeim Bandendiebstahl vorausgesetzt wurde, daß das Bandenmitglied auch an\ndem einzelnen Diebstahl örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich gemeinsam zusammen mit mindestens einem weiteren Bandenmitglied\ngewirkt hat. Soweit das Reichsgericht das Mitwirken am Tatort auch für Teilnehmer des Bandendiebstahls für eine Bestrafung aus dem Strafrahmen des\n8 243 Nr. 6 StGB a.F. als notwendig erachtet hatte, hat der Bundesgerichtshof\ndies ausdrücklich aufgegeben. Grund für diese Kehrtwendung war die Überlegung, daß zwar außerhalb der Bande stehende Nichtmitglieder als Anstifter\noder Gehilfe des Bandendiebstahls bestraft werden könnten, dies aber bei einem Bandenmitglied, das örtlich nicht tätig geworden sei, nicht möglich sein\nsolle, obwohl es eine höhere Mitschuld an der Tat treffe als ein Nichtmitglied,\nweil es am Fortbestehen der gefährlichen Verbrechensverabredung der Bande\nnoch immer teilhabe (BGHSt 8, 205, 207 f.). Die Mitgliedschaft in einer Bande\nwurde dabei noch nicht als persönliches Verhältnis oder Merkmal verstanden.\nAuf dieser durch BGHSt 8, 205 vorgegebenen Linie hat der Bundesgerichtshof\nseine Rechtsprechung zum Bandendiebstahl, auch nach der Neufassung des\nTatbestandes durch das 1. StrRG in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. (im Rahmen\ndes 6. StrRG als § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB neu gefaßt), die den Regelungsgehalt des Bandendiebstahls unverändert lassen sollte (vgl. BT-Drucks. V/4094\nS. 36 i.V.m. BT-Drucks. IV/650 S. 407), fortgeschrieben. Dabei hat er vor allem\ndeshalb auf die Notwendigkeit der Mitwirkung eines weiteren Bandenmitglieds\n\nam Ort der Tat abgestellt, weil durch sie die Effizienz der eigentlichen tatbe-\n\n-11-\n\nstandsmäßigen Handlung der Wegnahme und die vom einzelnen Täter ausge-\n\nhende \"Aktionsgefahr\" erhöht werde.\n\n2. Durch diese Rechtsprechung wurde bzw. wird § 244 Abs. 1 Nr. 3\nStGB a.F., § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F. als Sonderdelikt behandelt (BGHSt 8,\n205, 207: \"Sonderregelung der Täterschaft beim Bandendiebstahl\"), ohne daß\nder Wortlaut des Gesetzes dazu Anlaß bot bzw. bietet (vgl. Dünnebier JR\n1956, 148, 149 Anm. zu BGHSt 8, 205; vgl. auch Arzt JuS 1972, 576, 580 unter\nVI 2. a.E.). Nach einer anderen Auffassung (vgl. Küper GA 1997, 327, 332 f.)\nwird auf diese Weise das örtliche und zeitliche Zusammenwirken zum täterschaftsbegründenden, Eigenhändigkeit voraussetzenden Tatbestandsmerkmal.\nEin nicht unwesentlicher Teil des Schrifttums steht deshalb der Rechtsprechung kritisch bis ablehnnend gegenüber (Arzt JuS 1972, 576; Brandts/Seier JA\n1985, 367; Eser in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 244 Rdn. 27; Geilen\nJura 1979, 445, 501; Günther in SK-StGB 43. Lfg. § 250 Rdn. 40; Jakobs JR\n1985, 342; Joerden StV 1985, 329; Kielwein MDR 1956, 308; Küper GA 1997,\n328, 333; Kindhäuser in NK-StGB 5.Lfg. § 244 Rdn. 34 ff.; Maurach/\nSchroeder/Maiwald, Strafrecht BT 1. Teilbd. 8. Aufl. § 33 Rdn. 125; Meyer JuS\n1986, 189; Rengier, Strafrecht BT/1 2. Aufl. § 4 Rdn. 47; Wessels/Hillenkamp,\nStrafrecht BT/2 21. Aufl. § 4 Rdn. 272), zumal der zur Zeit der Entscheidung\nRGSt 66, 236 vorherrschende extensive Täterbegriff in der Rechtsprechung\n\nund nach der h.M. im Schrifttum keine Anwendung mehr findet.\n\nVon den Vertretern dieser Gegenmeinung wird zum einen geltend gemacht, daß der Gesetzeswortlaut \"unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds\" über die Art und Weise der Mitwirkung nichts aussage, insbesondere\n\nnicht festlege, daß es sich um eine \"örtliche und zeitliche\" und nicht eine ledig-\n\n-12-\n\nlich geistige Mitwirkung als \"Kopf der Bande\" handeln müsse (Meyer JuS 1986,\n189, 190; ähnlich Arzt JuS 1972, 576, 579; Eser in Schönke/Schröder 25. Aufl.\n8 244 Rdn. 27; Kindhäuser NK-StGB § 244 Rdn. 35 f.; Schild GA 1982, 55, 83;\na.A. Hoyer SK-StGB § 244 Rdn. 36; Taschke StV 1985, 367 f.). Als wesentliches Argument gegen die Rechtsprechung und der ihr folgenden Literatur wird\neingewandt, daß auch die Voraussetzungen der täterschaftliichen Begehung\ndes Bandendiebstahls nach den heute geltenden Grundsätzen der Teilnahmelehre gehandhabt werden müßten, weil es sonst hinsichtlich des Grunddelikts\ndes § 242 StGB und der Qualifikation des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu einer\n\"gespaltenen Täterschaft\" komme (vgl. Brandts/Seier JA 1985, 367; Joerden\nStV 1985, 329 f. Anm. zu BGHSt 33, 50; Meyer JuS 1986, 189, 191). Wenn\naber die allgemeinen Grundsätze für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme maßgebend seien, so müsse einem als Mittäter am Diebstahl gemäß\n§ 242 StGB anzusehenden Bandenmitglied das Mitwirken mehrerer anderer\nBandenmitglieder an der Wegnahme als tatbezogenes, die Tatausführung\nselbst kennzeichnendes Merkmal zugerechnet werden, wenn die Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 StGB gegeben seien (vgl. Arzt/Weber BT/3 Rdn. 235;\nEser in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. 8 244 Rdn. 27; Joerden StV 1985,\n329, 330; Kindhäuser NK-StGB § 244 Rdn. 35; Küper GA 1997, 327, 333 f.;\nRengier BT/1 84 Rdn.47; Günther in SK-StGB 8250 Rdn.40; Wessels/Hillenkamp BT/2 8 4 Ill 2; Schünemann JA 1980, 393, 395). Aus diesen\nGründen läßt ein Teil der Literatur für die Täterschaft beim Bandendiebstahl\nschon das Zusammenwirken eines Bandenmitglieds, das sich nicht am Ort der\nTat befindet, mit einem weiteren, den Diebstahl ausführenden Bandenmitglied\ngenügen (vgl. Arzt JuS 1972, 576, 579; Schild GA 1982, 55, 83; Schünemann\nJA 1980, 393, 395). Die überwiegende Zahl der der Rechtsprechung entge-\n\ngentretenden Schrifttumsvertreter hält es jedoch für erforderlich, daß wenig-\n\n-13 -\n\nstens zwei Bandenmitglieder den Diebstahl ausführen, weil dann die für den\nSchutzzweck des Tatbestandes des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB kennzeichnende\nerhöhte Gefahr für die Geschädigten und die Effizienzsteigerung der Tatausführung infolge arbeitsteiliger Wegnahmehandlung vorliege, so daß es für ein\nweiteres Bandenmitglied genüge, wenn es auf sonstige Weise mit den vor Ort\ntätigen Bandenmitgliedern zusammenwirke, und wenn damit zugleich auch die\n\nVoraussetzungen der Täterschaft erfüllt seien.\n\nDer Senat will an seiner in BGHSt 8, 205 geäußerten und auch seinen\nspäteren Entscheidungen zugrundeliegenden Rechtsauffassung nicht mehr\nfesthalten. Er hält insbesondere die Einwände gegen die widersprüchliche Anwendung der geltenden Grundsätze der Teilnahmelehre für stichhaltig, zumal\nder Gesetzeswortlaut \"als Mitglied einer Bande ... unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt\" nicht zwingend in dem Sinne ausgelegt werden\nmuß, daß jedes mittäterschaftlich an einem konkreten Diebstahl beteiligte Bandenmitglied seinen Tatbeitrag am Ort der Tatausführung leisten muß, um als\nTäter des Bandendiebstahls behandelt zu werden. Gegen eine solche enge\nInterpretation des Tatbestandes sprechen zudem schon in der Vergangenheit\nimmer wieder angeführte kriminalpolitische Aspekte, die es insbesondere nicht\neinleuchten lassen, daß der im Hintergrund agierende \"Bandenchef\", der das\nGeschehen dirigiert und alle Fäden in der Hand hält, zwar als Täter am Grunddelikt des § 242 StGB \"mitwirken\" kann, nicht aber an der Qualifikation des\n8 244 Abs. 1 Nr. 2, 8244 a Abs. 1 StGB. Warum er insoweit \"Gehilfe\" oder\n\"Anstifter\" sein soll, hat noch niemand einleuchtend zu erklären vermocht; denn\n\nauch die Begehung des einfachen Diebstahls kann dem nicht am Tatort anwe-\n\n-14 -\n\nsenden Bandenmitglied nur über die Zurechnungsregeln der Mittäterschaft zum\nVorwurf gemacht werden. Überdies sollte die Entscheidung BGHSt 8, 205 nicht\nder Manifestation der Reichsgerichtsrechtsprechung dienen, sondern war als\nLockerung der Voraussetzungen einer Strafbarkeit aus § 244 Abs. 1 Nr. 3\nStGB a.F. bzw. deren Vorgängervorschrift 8 243 Nr. 6 StGB a.F. gedacht, weil\nes ungerecht erschien, daß ein immerhin noch am Fortbestehen der gefährlichen Bandenabrede teilhabendes Bandenmitglied nur aus § 242 StGB bestraft\nwerden kann, und weil es nicht an Ort und Stelle der Tatausführung anwesend\nwar (vgl. BGHSt aaO S. 208).\n\n1. Eine Auslegung des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB dahingehend, daß auch\nein nicht am Tatort anwesendes Bandenmitglied den Bandendiebstahl täterschaftlich begehen kann, wenn es auf sonstige Weise Tatbeiträge leistet und\ndadurch am Diebstahl mitwirkt, läßt sich jedenfalls für den Fall, daß mindestens\nzwei Bandenmitglieder arbeitsteilig am Tatort handeln, dogmatisch ohne weite-\n\nres begründen.\n\n— Die Mitgliedschaft in einer Bande ist nach inzwischen herrschender Meinung\nein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB (BGH\nbei Holtz MDR 1978, 624 unter Bezugnahme auf BGHSt - GSSt - 12, 220;\nBGH StV 1995, 408; NStZ 1996, 128; BGH, Beschl. vom 18. März 1998\n-5 StR 1/98; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. 8 244 Rdn. 15; Lackner/Kühl\nStGB 23. Aufl. § 244 Rdn. 7; Herdegen in LK 11. Aufl. 8 250 Rdn. 32; Ruß in\nLK 11. Aufl. § 244 Rdn. 13; Günther in SK-StGB § 250 Rdn. 41; Arzt JuS\n1972, 576, 579; Schünemann JA 1980, 393, 395 f.; Schild GA 1982, 55, 83;\nWessels/Hillenkamp BT/2 Rdn. 272; abweichend noch BGHSt 8, 205, 208),\n\ndas in der Person eines jeden Teilnehmers am Diebstahl gegeben sein\n\n-15 -\n\nmuß, um eine Strafbarkeit aus § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244 a Abs. 1 StGB zu\n\neröffnen.\n\n— Das Merkmal \"unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds\" ist demgegenüber ein tatbezogenes, die Tatausführung näher kennzeichnendes Tatbestandsmerkmal, das akzessorisch zu behandeln ist und nach den allgemeinen Teilnahmeregeln, insbesondere nach § 25 Abs. 2 StGB dem nicht\nam Tatort agierenden Bandenmitglied, zugerechnet werden kann (so auch\nArzt JuS 1972, 576, 579; Eser in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. 8 244\nRdn. 28; Günther in SK-StGB § 250 Rdn. 40; Schünemann JA 1980, 393,\n395; Wessels/Hillenkamp BT/2 Rdn. 272; ähnlich auch Küper GA 1997, 327,\n333 f.).\n\nDanach reicht es nach Auffassung des Senats für eine mittäterschaftliche Verwirklichung des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB aus, daß zwei Bandenmitglieder am Tatort den Diebstahl in örtlichem und zeitlichem Zusammenwirken begehen, wenn das dritte oder jedes weitere Bandenmitglied zwar nicht am Tatort\nanwesend ist, aber auf eine sonstige Art und Weise - in der Vorbereitungsoder Beendigungsphase oder zeitgleich mit der unmittelbaren Ausführung\ndurch die am Ort handelnden Täter - seine die Tat fördernde, stützende oder\nbegleitende Tatbeiträge leistet. Die gleichen Grundsätze müssen danach auch\nfür die Mittäterschaft bei der Qualifikation des schweren Bandendiebstahls\nnach § 244 a StGB gelten. Auch hier muß der Tatbeitrag zunächst die Voraussetzungen des täterschaftlichen Bandendiebstahls nach 8 244 Abs. 1 Nr. 2\nStGB erfüllen, hinsichtlich der Qualifikationsmerkmale des § 244 Abs. 1 StGB\ngelten die allgemeinen Zurechnungsgrundsätze: Handelt es sich um ein tatbe-\n\nzogenes Merkmal, genügt es, wenn das die Tat nicht ausführende Bandenmiit-\n\n-16 -\n\nglied, das mit den die Tat unmittelbar ausführenden Bandenmitgliedern auf\nsonstige Weise zusammenwirkt, diese Umstände kennt und will (vgl. Eser in\nSchönke/Schröder StGB 25. Aufl. 8 244 a Rdn. 4 und 9; Zopfs GA 1995, 320,\n328, der im übrigen - Fn 43 - die hier vorgeschlagene Auslegung des Merkmals\n\"unter Mitwirkung eines anderen Mitglieds\" zumindest für vertretbar hält). Handelt es sich hingegen, wie etwa beim Merkmal \"gewerbsmäßig\" des § 243\nAbs. 1 Nr. 3 StGB, um ein besonderes persönliches Merkmal, so muß es auch\n\nin der Person des Teilnehmers, dem es zugerechnet werden soll, vorliegen.\n\nEine solche vom Senat erwogene Auslegung des 8 244 Abs.1 Nr. 2\nStGB - ggf. in Verbindung mit § 244 a Abs. 1 StGB - würde dem Zweck der\n88 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB, 244 a Abs. 1 StGB und beiden stets für die erhöhte\nStrafbarkeit angeführten Gründen gerecht: Zum einen wäre das Erfordernis des\nörtlichen und zeitlichen Zusammenwirkens von mindestens zwei Bandenmitgliedern am Tatort nach wie vor gegeben, so daß die von der Rechtsprechung\nfür die Täterschaft beim Bandendiebstahl vorausgesetzte erhöhte Gefährlichkeit der Tatausführung oder gesteigerte Effizienz der Wegnahmehandlung\nauch bei der weiteren Auslegung vorliegt. Zum anderen würde der besonderen\nGefährlichkeit der Verbrechensverabredung (BGHSt 8, 205, 209) und damit\ndem \"kriminellen Motor der Bandenmitgliedschaft\" (Schünemann JA 1980, 393,\n395) hinreichend Rechnung getragen. Auch dasjenige Bandenmitglied kann\ndann entsprechend dem Gewicht seines Tatbeitrages bestraft werden, dem\naufgrund seiner Einbindung in die bandenmäßige Organisation und Ausführung der Tat gerade kein Platz bei der unmittelbaren Tatbegehung zugedacht\nist, sondern dem eine andere für die Tatausführung und deren Gelingen wesentliche Rolle im Hintergrund zugeteilt worden ist, wo es auf seine Weise an\n\ndem konkreten Diebstahl mitwirkt. Damit würde ferner das unbefriedigende Er-\n\n-17-\n\ngebnis vermieden, daß Mitglieder einer Bande, die aus mehr als der für die\nBandenbildung notwendigen Mindestzahl von zwei Personen besteht und deshalb von vornherein gefährlicher ist, nur deshalb ein geringeres Strafbarkeitsri-\n\nsiko eingehen, weil sie nicht unmittelbar am Tatort gehandelt haben.\n\n2. Im übrigen sprechen für eine weitergehende Auslegung des Merkmals\n\"unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds\" nicht zuletzt auch kriminalpolitische Erwägungen. Das kriminologische Phänomen der Bande hat sich im\nLaufe der Jahre fortentwickelt und von der historischen Erscheinungsform der\n- fast beschaulich anmutenden - Bande als einer Verbindung mit fester genossenschaftlicher und überschaubarer Organisation und gewerbsmäßigen Verbrechensbetrieb (vgl. RGSt 9, 296) gelöst. Die klassische Diebes- oder Räuberbande ist neuen kriminellen Erscheinungsformen gewichen, die im auch\ninternational organisiertem Zusammenwirken mehrerer Personen an verschiedenen Orten zu verschiedenen Zeiten arbeitsteilig agieren. Das einzelne Mitglied der Bande ist nicht zwangsläufig in alle Phasen der Tat eingebunden,\nsondern leistet nur noch isolierte Tatbeiträge. Die Banden bedienen sich zur\nErreichung ihrer Zwecke auch zunehmend des Einsatzes von Spezialisten in\nTeilbereichen. Eine sorgfältige Planung und Vorbereitung kann zudem die Anwesenheit eines neben dem die Tat unmittelbar ausführenden weiteren Bandenmitglieds am Tatort überflüssig machen. Die Effizienz der Wegnahme kann\nebenso steigen, wenn die Bandenmitglieder in funktionaler Arbeitsteilung vorgehen. Entscheidend für die Gefährlichkeit überregional operierender krimineller Banden ist die bandenmäßige Begehung im Sinne der in der Bandenverbindung geplanten Arbeitsteilung. Es erscheint jedenfalls kriminalpolitisch\nwenig sinnvoll, einen Bandendiebstahl zu verneinen, wenn eine Bande dank\n\nsorgfältiger Planung nur eines oder wenige ihrer Mitglieder an den Tatort zu\n\n-18 -\n\nschicken braucht. Die horizontale Teilung der Ausführung ist letztlich ebenso\ngefährlich wie die vertikale Arbeitsteilung von der Planung der Tat bis zur Verwertung der Beute (vgl. zu diesem Aspekt bereits Jakobs JR 1985, 342, 343\nAnm. zu BGHSt 33, 50).\n\nBei der vom Senat erwogenen Auslegung des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB\nwürden auch die in jüngerer Zeit geltend gemachten Wertungswidersprüche\nbei gemischten Banden aus Dieben und Hehlern (vgl. Tröndle/Fischer StGB\n49. Aufl. § 260 Rdn. 3; Erb NStZ 1998, 537, 539 f. - jeweils m.w.Nachw.) min-\n\ndestens verringert.\n\nKutzer Rissing-van Saan Miebach\n\nWinkler von Lienen","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1999-12-22/3-str-339-99","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":13},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244a","ref_norm":"244a","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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