{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-3_NA_1998-12-23_3_StR_344_98_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1998-12-23","aktenzeichen":"3 StR 344/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIm Namen des Volkes\n\nURTEIL\n\n3 StR 344/98\n\nvom\n\n23. Dezember 1998\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen schweren Raubes\n\n- 2 -\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der\n\nVerhandlung vom 9. Dezember 1998 in der Sitzung am 23.\n\nzember 1998, an denen teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nKutzer,\n\nRichterin am Bundesgerichtshof\nDr. Rissing-van Saan,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Blauth,\nDr. Miebach,\nPfister\n\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\nin der Verhandlung,\nRichter am Amtsgericht\nbei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\nin der Verhandlung\nvom 9. Dezember 1998\nals Verteidiger,\n\nJustizamtsinspektor\nin der Verhandlung,\nJustizangestellte\nbei der Verkündung\nals Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDe-\n\nAuf die Revision des Angeklagten\nwird das Urteil des Landgerichts\nMönchengladbach vom 17. Dezember\n\n1997 im Strafausspruch aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-\n\nscheidung, auch über die Kosten des\nRevisionsverfahrens, an eine andere\nStrafkammer des Landgerichts zurück-\n\nverwiesen.\n\nDie weitergehende Revision wird ver-\n\nworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten unter Freispre-\n\nchung im übrigen wegen schweren Raubes zu einer Freiheits-\n\nstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt. Seine\n\nauf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestütz-\n\nte Revision ist aufgrund der Sachrüge nur zum Strafaus-\n\nspruch erfolgreich.\n\nNach den Feststellungen überfiel der Angeklagte Ö.\n\nam Vormittag des 23. Dezember 1996 gemeinsam mit den Mitan-\n\ngeklagten At.\n\nund H. ein Juweliergeschäft in M.\n\nÖ. war unbewaffnet, At. und H. führten einen\nGastrommelrevolver und eine Gaspistole mit sich, deren konkrete Einsatzmöglichkeit Ö. nicht bekannt war. Nach der\nTatabrede sollte unter keinen Umständen geschossen werden.\nNach Betreten des Juweliergeschäfts sicherte Ö. den vorderen Bereich des Geschäftslokals. At. veranlaßte zwei\nin einem angrenzenden Raum angetroffene Zeuginnen, sich auf\nden Boden zu legen, und fesselte sie mit Handschellen. Eine\nZeugin erlitt einen Nervenzusammenbruch. H. setzte\nseine Gaspistole an den Kopf eines weiteren Zeugen und\ndrohte diesem, er werde ihn vor den Augen seiner anwesenden\nbeiden Kinder im Alter von zweieinhalb und sechs Jahren erschießen. Daraufhin ließ sich der Zeuge ebenfalls fesseln.\nAls die Täter sich dem geöffneten Safe zuwandten, wurden\nsie durch einen Kunden gestört, der das Geschäft betrat,\nden Überfall bemerkte und das Ladenlokal sofort wieder verließ. Daraufhin brachen sie die Tat ab und flohen. Ö.\ngriff spätestens zu diesem Zeitpunkt in einen Trauringständer und steckte vier Paar Trauringe im Gesamtwert von DM\n\n1.500,-- ein.\n\n1. Die Verfahrensrüge, mit der der Beschwerdeführer\ndie Verletzung des $S 338 Nr. 1 StPO geltend macht und die\nBesetzung des Gerichts unter zwei Gesichtspunkten beanstandet, dringt nicht durch. Ihr liegt folgender prozessualer\n\nSachverhalt zugrunde:\n\nAm ersten Hauptverhandlungstag, dem 23. Oktober 1997,\nteilte der Vorsitzende die Besetzung des Gerichts mit. Auf\nAntrag von Rechtsanwalt W. ‚ der zusammen mit Rechtsanwalt Di. den Mitangeklagten A. verteidigte, wurde die\n\nHauptverhandlung zur Prüfung der Besetzung unterbrochen und\n\nam 29. Oktober 1997 fortgesetzt. An diesem Tag verlas\nRechtsanwalt Di. mehrere Besetzungsrügen. Der Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt We. ‚ gab hierzu\neine Stellungnahme ab und schloß sich dem Antrag von\nRechtsanwalt Di. insoweit an, als gerügt wurde, daß\ndie Kammer trotz Vorliegens eines Umfangverfahrens nicht\nmit drei Berufsrichtern besetzt sei. Am dritten Hauptverhandlungstag, dem 10. November 1997, verlas Rechtsanwalt\nW. für den Mitangeklagten A. einen weiteren Einwand\ngegen die Besetzung der Kammer - die Strafkammer sei mit\ninsgesamt vier Berufsrichtern überbesetzt -, denen sich\nRechtsanwalt We. für den Angeklagten anschloß. Die\nBesetzungseinwände und die Anschlußerklärung des Rechtsanwalts We. erfolgten, ebenso wie die Ablehnung der\nAnträge durch das Gericht, noch vor der Vernehmung des er-\n\nsten Angeklagten zur Sache.\n\na) Der Beschwerdeführer rügt zunächst ohne Erfolg, daß\ndie Strafkammer unter Verstoß gegen S§ 76 Abs. 2 GVG in der\nHauptverhandlung mit nur zwei Berufsrichtern besetzt gewe-\n\nsen ist.\n\n§ 338 Nr. 1 StPO ist nicht verletzt. Die Vorschrift\nsichert das Recht auf den gesetzlichen Richter. Sie greift\nu. a. dann ein, wenn ausdrückliche Regelungen über die Gerichtsbesetzung verletzt sind. Hierzu gehört auch S 76\nAbs. 2 GVG. Eine Verletzung dieser Norm kann die Revision\nbegründen, wenn die Kammer zu Unrecht die Besetzung mit\nnur zwei Berufsrichtern für die Hauptverhandlung beschlossen hat und die Rüge nicht gemäß S 338 Nr. 1 Halbsatz 2\ni. V. m. § 222 b StPO ausgeschlossen ist. Dies gilt aber\n\nnur dann, wenn die Strafkammer ihren weiten Beurteilungs-\n\nspielraum hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale Umfang und\nSchwierigkeit der Sache in unvertretbarer Weise und damit\nobjektiv willkürlich überschritten hat. Bei Anwendung dieser Kriterien hält die Entscheidung der Strafkammer revi-\n\nsionsrechtlicher Prüfung noch stand.\n\naa) Gemäß S 76 Abs. 1 GVG ist eine große Strafkammer\nin der Hauptverhandlung grundsätzlich mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt. Diese Besetzung gilt ausnahmslos für die Schwurgerichtskammer nach § 74 Abs. 2 GVG.\nFür die übrigen großen Strafkammern hat das Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege vom 11. Januar 1993 (BGBl. I\nSs. 50) für die Zeit vom 1. März 1993 bis zum 28. Februar\n1998 in § 76 Abs. 2 GVG für die Hauptverhandlung die Möglichkeit einer verringerten Besetzung vorgesehen. Die Regelung gilt nach dem 3. Verjährungsgesetz vom 22. Dezember\n1997 (BGBl. I S. 3223) nunmehr bis zum 31. Dezember 2000.\nSie bestimmt, daß die große Strafkammer bei der Eröffnung\ndes Hauptverfahrens beschließt, daß sie in der Hauptverhandlung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden\nund zwei Schöffen besetzt ist, wenn nicht nach dem Umfang\noder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint. Somit ist die Besetzung\nmit zwei Berufsrichtern die Regel, diejenige mit drei Berufsrichtern die Ausnahme, wodurch der Grundsatz des S§ 76\nAbs. 1 Satz 1 GVG für den genannten Zeitraum umgekehrt wird\n(vgl. Kissel, GVG 2. Aufl. S$S 76 Rdn. 3; ders. NJW 1993,\n489, 491).\n\nbb) Die Entscheidung über die in der Hauptverhandlung\nreduzierte Besetzung ist im erstinstanzlichen Verfahren\n\nnicht selbständig mit Rechtsmitteln anfechtbar (vgl. Klein-\n\nknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 76 GVG Rdn. 4; Mayr\nin KK 3. Aufl. § 76 GVG Rdn. 4; Siegismund/Wickern, wistra\n1993, 136, 139). § 76 Abs. 2 GVG stellt aber eine ausdrückliche Regelung über die Gerichtsbesetzung dar (vgl. Hanack\nin Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 338 Rdn. 12; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 338 Rdn. 6), so daß\nein Verstoß gegen diese Norm unter den Voraussetzungen des\n§ 338 Nr. 1 StPO die Revision grundsätzlich zu begründen\nvermag, wenn die Strafkammer zu Unrecht die reduzierte Besetzung angeordnet hat. Inwieweit der Beschluß der Strafkammer, die Hauptverhandlung mit drei Berufsrichtern durchzuführen, einer revisionsrechtlichen Kontrolle unterliegt\n(dagegen etwa Rieß in Löwe/Rosenberg, GVG Anhang 24. Aufl.\n§ 76 Rdn. 52 unter Hinweis auf den Grundgedanken des S 269\n\nStPO), braucht der Senat hier nicht zu entscheiden.\n\nDer Revisibilität der Entscheidung nach $S 76 Abs. 2\nGVG im Falle der Anordnung einer Zweierbesetzung steht der\nenge Zusammenhang zwischen der Bestimmung der Besetzung in\nder Hauptverhandlung und der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens nicht entgegen. Der Beschluß über\ndie Gerichtsbesetzung ist kein Teil des Eröffnungsbeschlusses, der an dessen Unanfechtbarkeit für den Angeklagten\n(s 210 Abs. 1 StPO) teilnimmt, und kann auch nicht, wie der\nBeschwerdeführer meint, im Falle seiner Fehlerhaftigkeit\nein zur Einstellung des Verfahrens führendes Verfahrenshindernis begründen. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des\n§ 76 Abs. 2 GVG, der bestimmt, daß die Besetzungsentscheidung ”\"bei” der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens zu treffen ist. Die Entscheidung über die Gerichtsbesetzung, die sich an Umfang und Schwierigkeit der\n\nSache orientiert, läßt sich auch inhaltlich von derjenigen\n\nüber die Eröffnung des Hauptverfahrens trennen, für die der\nhinreichende Tatverdacht maßgebend ist, vgl. § 203 StPO. Es\nbesteht insofern eine den gemäß S 207 Abs. 4 StPO zu tref-\n\nfenden Entscheidungen über die Fortdauer der Untersuchungshaft oder der einstweiligen Unterbringung vergleichbare Lage. Die zeitliche Verknüpfung der Entscheidung über die Besetzung in der Hauptverhandlung mit derjenigen über die Eröffnung des Hauptverfahrens dient vor allem dazu sicherzu-\n\nstellen, daß der gesetzliche Richter für das gesamte Hauptverfahren bereits bei dessen Beginn bestimmt ist (vgl. Sie-\n\ngismund/Wickern, wistra 1993, 136, 139).\n\ncc) Die Rüge ist nicht gemäß S 338 Nr. 1 Halbsatz 2\nStPO i. V. m. § 222 b StPO präkludiert, da der Beschwerdeführer sie in der Hauptverhandlung rechtzeitig erhoben hat.\nDie genannten Präklusionsvorschriften gelten bei dem Einwand der Unterbesetzung der Strafkammer mit Berufsrichtern\nentsprechend (vgl. Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 2. Aufl. § 76 GVG Rdn. 6; Rieß in Löwe/Rosenberg,\nGVG Anhang 24. Aufl. 8 76 Rdn. 52; Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen 6. Aufl. Rdn. 333).\n\nZwar erscheint die direkte Anwendung des $S 222 b StPO,\nder den Fall einer Mitteilung der Gerichtsbesetzung nach\n§ 222 a StPO betrifft, fraglich. Denn soweit in S 222 a\nStPO eine solche Mitteilung angeordnet ist, betrifft dies\nnach dem Sinn und Zweck der Regelung vorrangig die Benennung der zur Mitwirkung berufenen konkreten Personen, nicht\naber die Frage des Umfangs der Kammerbesetzung. Über diesen\nwird durch Kammerbeschluß bei der Eröffnung des Hauptverfahrens entschieden, die Entscheidung ist den Verfahrensbe-\n\nteiligten bekanntzumachen. Eine gesonderte, durch den Vor-\n\nsitzenden veranlaßte Mitteilung gemäß $S 222 a StPO über die\nAnzahl der in der Hauptverhandlung mitwirkenden Richter ist\n\ndann nicht mehr erforderlich.\n\n§ 222 b StPO gilt aber jedenfalls entsprechend. Diese\nRegelung ist zwar als Präklusionsvorschrift eng auszulegen.\nDer Normzweck und die Interessenlage erfassen jedoch auch\ndie hier gegebene Fallkonstellation. Die §§ 222 a, 222 b\nStPO sollen zum Zwecke der Prozeßökonomie dazu beitragen,\nden unnützen Aufwand und die erhebliche Verfahrensverzögerung zu vermeiden, die entstehen, wenn das Revisionsgericht\nwegen eines in aller Regel nur auf einem Irrtum beruhenden\nBesetzungsfehlers ein Urteil aufheben und das Verfahren an\ndie Vorinstanz zurückverweisen muß (vgl. BT-Drucks. 8/1844\nS. 31; Schlüchter in SK-Stpo § 222 a Rdn. 1; Treier in KK\n3. Aufl. § 222 a Rdn. 1). Dieser Gedanke gilt gleichermaßen\nfür die Bestimmung der konkreten Richterpersonen wie für\ndie Festlegung des Umfangs der Besetzung in der Hauptverhandlung. Ein Verstoß gegen § 76 Abs. 2 GVG gleicht insoweit einem organisatorischen Besetzungsmangel, wie er von\n\nden SS 222 a, 222 b StPO erfaßt wird.\n\nDie Strafkammer ist zur Abänderung ihres Beschlusses\njedoch nur befugt, wenn dieser nach der zum Zeitpunkt seiner Fassung bestehenden Sach- und Rechtslage fehlerhaft\nwar. Ansonsten läge es in der Hand der Verfahrensbeteiligten, durch ein entsprechendes Verhalten noch während des\nHauptverfahrens Einfluß auf den gesetzlichen Richter zu\nnehmen. Später eingetretene Änderungen bezüglich des Umfangs oder der Schwierigkeit der Sache sind deshalb auch im\n\nRevisionsverfahren nicht zu berücksichtigen.\n\ndd) Ein Verstoß gegen S$S 76 Abs. 2 GVG begründet die\nRevision allerdings nur dann, wenn die Entscheidung der\nStrafkammer objektiv willkürlich ist (vgl. Rieß in Löwe/\nRosenberg, GVG Anhang 24. Aufl. § 76 Rdn. 52; Mayr in KK\n3. Aufl. S$S 76 GVG Rdn. 5; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht 2. Aufl. § 76 GVG Rdn. 6; Schlothauer, StV 1993,\n147, 150; Kissel, GVG 2. Aufl. S$S 76 Rdn. 5), weil sie den\nihr zustehenden Beurteilungsspielraum in unvertretbarer\n\nWeise überschreitet. Dies ist hier nicht der Fall.\n\nDer das Hauptverfahren eröffnenden Strafkammer steht\nbei der Entscheidung nach $S 76 Abs. 2 GVG kein Ermessen zu\n(vgl. BT-Drucks. 12/1217 S. 47). Die reduzierte Besetzung\nist zu beschließen, wenn nicht eine der in § 76 Abs. 2 GVG\ngeregelten Ausnahmen vorliegt. Jedoch ergibt sich bereits\naus dem Wortlaut des Gesetzes, wonach die Dreierbesetzung\nzu beschließen ist, wenn dies nach dem Umfang oder der\nSchwierigkeit der Sache notwendig ”erscheint”, daß die Kammer bei der Auslegung dieser Tatbestandsmerkmale über einen\nweiten Beurteilungsspielraum verfügt, der es gestattet, die\nUmstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (vgl. Rieß in\nLöwe/Rosenberg, GVG Anhang 24. Aufl. $S 76 Rdn. 47, 52). Bei\nder Bewertung des Umfangs der Sache ist ein quantitativer\nMaßstab anzulegen. Bedeutsam sind dabei etwa die Zahl der\nAngeklagten und Verteidiger, die Zahl der Delikte und notwendiger Dolmetscher, die Zahl der Zeugen und anderer Beweismittel, die Notwendigkeit von Sachverständigengutachten, der Umfang der Akten sowie die zu erwartende Dauer der\nHauptverhandlung (vgl. Kissel, GVG 2. Aufl. § 76 Rdn. 4).\nDie überdurchschnittliche Schwierigkeit der Sache kann sich\netwa aus der Notwendigkeit umfangreicher Sachverständigen-\n\ngutachten, zu erwartenden Beweisschwierigkeiten oder der\n\nrechtlichen oder tatsächlichen Kompliziertheit z. B. in\nwirtschaftsstrafsachen ergeben (vgl. Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 2. Aufl. § 76 GVG Rdn. 4).\n\nBei der Prüfung dieser Kriterien und der Ausübung des\nBeurteilungsspielraums ist zu bedenken, daß der Gesetzgeber zu Recht davon ausgeht, daß sich die Besetzung einer\ngroßen Strafkammer mit drei Berufsrichtern bewährt hat\n(vgl. BT-Drucks. 12/1217, S. 46 ff£f.). Der Strafkammer steht\ndie Strafgewalt in der gesamten Breite zu, über die das\nStrafrecht verfügt. Mit der Möglichkeit z. B. der Anordnung\nder Sicherungsverwahrung oder der Unterbringung in einem\npsychiatrischen Krankenhaus sind die weitestgehenden Entscheidungen im Bereich des Strafrechts in ihre Zuständigkeit gelegt. Zudem ist das Verfahren vor der Strafkammer\ndie einzige Tatsacheninstanz. Vor diesem Hintergrund kommt\nder Qualität der Entscheidungen eine große Bedeutung zu.\nDeren Sicherung ist durch das Kollegialitätsprinzip in besonderer Weise gewährleistet. Die Mitwirkung mehrerer Berufsrichter ermöglicht es, die Aufgaben in der Hauptverhandlung sachgerecht zu verteilen, den Tatsachenstoff intensiver und von mehreren Seiten zu würdigen und Rechtsfragen grundsätzlich besser als nur unter Beteiligung von Laienrichtern zu lösen. Der Gesetzgeber war sich deshalb der\nGefahren, die sich bei einer Minderung der Mitgliederzahl\ndes Kollegiums ergeben können, bewußt, glaubte aber, sie im\nHinblick auf die durch den Aufbau einer rechtsstaatlichen\nJustiz in den neuen Bundesländern verursachte besondere Lage für einen vorübergehenden Zeitraum in Kauf nehmen zu\nkönnen (vgl. BT-Drucks. 12/1217 S. 47; Rieß, AnwBl 1993,\n51). Dementsprechend spricht vieles dafür, bei der Anord-\n\nnung einer Zweierbesetzung eine gewisse Zurückhaltung zu\n\nüben, wenn zweifelhaft ist, ob Umfang oder Schwierigkeit\nder Sache die Bestimmung einer Dreierbesetzung notwendig\nerscheinen läßt. Jedenfalls wäre es sachfremd und damit objektiv willkürlich, etwa aus Gründen der Personaleinsparung\no. ä. eine reduzierte Besetzung zu beschließen. Die Justizverwaltung hat deshalb sicherzustellen, daß umfangreiche\noder schwierige Verfahren mit drei Berufsrichtern durchge-\n\nführt werden können.\n\nIm vorliegenden Fall spricht insbesondere die Anzahl\nvon ursprünglich acht Angeklagten, zehn Verteidigern, neunzehn Anklagevorwürfen und mehr als siebzig in der Anklageschrift benannten Zeugen deutlich für das Vorliegen eines\nin Dreierbesetzung zu verhandelnden Umfangverfahrens. Die\nEntscheidung der Kammer, die Hauptverhandlung mit nur zwei\nBerufsrichtern durchzuführen, erscheint deshalb rechtlich\nbedenklich. Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände\ndes vorliegenden Falles ist die Auffassung der Strafkammer,\nbei einer wertenden Gesamtbeurteilung der Einzelfallkriterien hätten der Umfang oder die Schwierigkeit der Sache die\nHinzuziehung eines dritten Berufsrichters nicht geboten,\njedoch noch nicht als unvertretbar und damit objektiv willkürlich anzusehen. So hat die Kammer ihre Entscheidung\nu. a. damit begründet, der Umfang des Anklagevorwurfs werde\ndurch die in der Hauptverhandlung feststellungsbedürftigen\näußeren und inneren Tatumstände der angeklagten Delikte\ndeutlich relativiert. Drei Angeklagte hätten umfangreiche\nGeständnisse, zwei Angeklagte hätten Teilgeständnisse abgelegt, ein weiterer Angeklagter habe eine Einlassung zum Anklagevorwurf angekündigt. So sei die Annahme einer Reduktion der ins Auge gefaßten Sitzungstage nicht ganz fernlie-\n\ngend gewesen. Besondere Schwierigkeiten in verfahrens- oder\n\nsachlichrechtlicher Hinsicht hätten sich nicht gezeigt. Damit hat sich die Kammer in noch hinzunehmender Weise an\n\nsachgerechten Kriterien orientiert. Hinzu kommt, daß es eine feststehende Rechtsprechung zu S$S 76 Abs. 2 GVG zum Zeitpunkt der Entscheidung über die reduzierte Besetzung nicht\n\ngab.\n\nee) Ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen\nGehörs liegt nicht vor. Die Besetzungsentscheidung ist von\nAmts wegen zu treffen. Rechtliches Gehör ist dem Beschwerdeführer bereits dadurch gewährt worden, daß ihm gemäß\n§ 201 StPO die Anklageschrift mitgeteilt worden ist. Eines\nausdrücklichen Hinweises darüber, daß die Kammer erwägt,\ndie Besetzungsreduktion anzuordnen, bedarf es nicht, da es\nsich um eine bei der Eröffnungsentscheidung allgemein vorzunehmende Prüfung handelt, auf die sich der Angeschuldigte\nauch ohne besonderen Hinweis einstellen muß (vgl. Rieß in\nLöwe/Rosenberg, GVG Anhang 24. Aufl. § 76 Rdn. 46 a; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 76 GVG Rdn. 4; a. A.\nKissel, GVG 2. Aufl. 8§ 76 Rdn. 5; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 2. Aufl. § 76 GVG Rdn. 5; Schlothauer, StV 1993, 147, 148). Im übrigen wäre das rechtliche\nGehör jedenfalls deshalb nachgeholt, weil der Beschwerdeführer Einwendungen gegen die Besetzung erhoben und die\n\nStrafkammer hierüber in der Sache entschieden hat.\n\nb) Die Revision macht daneben erfolglos geltend, die\nStrafkammer sei nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts mit vier Berufsrichtern überbesetzt. Diese Rüge\ndringt schon deshalb nicht durch, weil sie in der Hauptverhandlung nicht Gegenstand eines nach S$S 222 b StPO zulässi-\n\ngen Besetzungseinwands gewesen ist. Nach § 222 b Abs. 1\n\nSatz 3 StPO sind alle Beanstandungen gegen die Gerichtsbe-\n\nsetzung gleichzeitig vorzubringen. Daran fehlt es.\n\nDurch die Abgabe einer Stellungnahme zu der Besetzungsrüge der Mitverteidiger und den Anschluß an eine der\nvon diesen am 26. Oktober 1997 erhobenen Besetzungsrügen\nhat Rechtsanwalt We. Beanstandungen im Sinne von\n§ 222 b Abs. 1 Satz 3 StPO vorgebracht. Sein Recht, Besetzungseinwände vorzubringen, war damit verbraucht. Die am\n\n10. November erhobene weitere Rüge war deshalb präkludiert.\n\nNichts anderes ergibt sich daraus, daß die nachgeschobene Besetzungsrüge noch vor der Vernehmung des Angeklagten\nzur Sache angebracht wurde. Das Nachschieben von Tatsachen\noder eines Einwandes gegen die Besetzung ist ebenfalls dann\nunzulässig, wenn die Vernehmung des Angeklagten zur Sache\nnoch nicht begonnen hat (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner\n43. Aufl. § 222 b StPO Rdn. 7; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 222 b Rdn. 18). Unerheblich ist\nauch, daß der nachgeschobene Besetzungseinwand erhoben wurde, bevor über die Besetzungsrügen vom 29. Oktober 1997\nentschieden wurde. Darauf, ob es tatsächlich zu einer Ver-\n\nfahrensverzögerung gekommen ist, kommt es nicht an.\n\nEntgegen der Auffassung der Revision macht es keinen\nUnterschied, ob die Besetzung des Gerichts vor oder erst zu\nBeginn der Hauptverhandlung mitgeteilt worden ist. Die\nrechtlichen Folgen dieser unterschiedlichen Fallgestaltungen sind in § 222 a StPO geregelt; sie haben auf die Konzentrationsmaxime des § 222 b Abs. 1 Satz 3 StPO keinen\n\nEinfluß.\n\nSchließlich kann sich der Beschwerdeführer auch nicht\ndarauf berufen, daß ihm bei Erhebung der ersten Besetzungsrüge der Grund für die zweite Beanstandung noch nicht bekannt gewesen sei. Nach dem Präklusionszeitpunkt können nur\nnoch solche Besetzungsfehler gerügt werden, die zuvor objektiv nicht erkennbar waren, d. h. einem sorgfältigen Prozeßbeobachter, der von der Möglichkeit der Einsichtnahme in\ndie Besetzungsunterlagen Gebrauch gemacht hätte, verborgen\ngeblieben wären (vgl. BGH NJW 1997, 403, 404 m.w.Nachw.).\nDa sich der Präsidiumsbeschluß, auf den die zweite Besetzungsrüge gestützt wird, bereits im Zeitpunkt der Erhebung\nder ersten Besetzungsrüge in den Besetzungsunterlagen befand, hätte diese Rüge schon zusammen mit der ersten Bean-\n\nstandung erhoben werden können.\n\n2. Die durch die Sachrüge veranlaßte Überprüfung des\nUrteils hat - mit einer Ausnahme, vgl. unten 3. - einen\nRechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten weder zum Schuldnoch zum Strafausspruch ergeben, wie der Generalbundesan-\n\nwalt in seiner Antragsschrift im einzelnen dargelegt hat.\n\n3. Der Strafausspruch hat jedoch keinen Bestand. Die\nNeugestaltung des § 250 StGB durch das 6. Gesetz zur Reform\ndes Strafrechts vom 26. Januar 1998 nötigt zu seiner Aufhe-\n\nbung.\n\nZutreffend hat das Landgericht die im Zeitpunkt des\nUrteils gültige Fassung des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB angewendet und rechtsfehlerfrei das Vorliegen eines minder\nschweren Falles verneint. Es hat dabei neben einer Vielzahl\nanderer Gesichtspunkte, die das Tatgeschehen prägten, be-\n\nrücksichtigt, daß eine konkrete Gefährdung der Opfer durch\n\nden Waffeneinsatz, der sich allerdings gegen mehrere Perso-\n\nnen richtete, vermieden werden sollte (UA S. 26).\n\nNach der Gesetzesänderung, die gemäß § 354 a StPO vom\nRevisionsgericht zu beachten ist, hätte sich der Angeklagte\nnach § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b StGB n.F. schuldig gemacht, da er selbst unbewaffnet war und ihm die konkrete\nEinsatzmöglichkeit der von den Mittätern mitgeführten Gaswaffen nicht bekannt war. Diese Strafvorschrift sieht bei\ngleicher Obergrenze von 15 Jahren nun eine Mindeststrafe\nvon drei Jahren anstelle von fünf Jahren vor. Nach der Entscheidung des Gesetzgebers sollte diese Norm Anwendung finden, wenn ein objektiv nicht gefährliches Tatmittel eingesetzt wird, das nach seiner Beschaffenheit und nach der Art\nseiner Benutzung im konkreten Einzelfall nicht geeignet\nist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen (vgl. BGH\nBeschl. vom 17. Juni 1998 - 2 StR 167/98 - NJW 1998, 2915,\nzur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen; BGH NStZ 1998,\n567, 568).\n\nZwar hat die Strafkammer gerade dem für den Gesetzgeber bedeutsamen Umstand, daß die besondere Gefährlichkeit\nbei dem konkreten Waffeneinsatz fehlte, besondere Bedeutung\nbeigemessen und sie dazu veranlaßt, die Tat als im Vergleich zu anderen Raubüberfällen als \"weit unterdurchschnittlich\" anzusehen. Da sie jedoch ausdrücklich nur eine\nStrafe für schuldangemessen gehalten hat, die sich deutlich\nan der unteren Strafgrenze orientiert, kann der Senat nicht\nsicher ausschließen, daß das Landgericht bei Anwendung des\nneuen Rechts möglicherweise auf eine noch niedrigere Strafe\nerkannt hätte. Über die Strafe ist deshalb erneut zu befin-\n\nden. Die der Strafzumessung zugrunde liegenden Feststellun-\n\ngen sind von der Gesetzesänderung nicht berührt und können\n\nbestehen bleiben.\n\nDer Angeklagte ist nicht dadurch beschwert, daß das\nLandgericht das Vorliegen der Voraussetzungen des §§ 239 a\nAbs. 1 StGB (Mindeststrafe fünf Jahre) nicht geprüft hat\n(vgl. BGHR StGB § 239 a I Sichbemächtigen 1). Der neue\nTatrichter ist nicht gehindert, die daraus für ein erhöhtes\nUnrecht sprechenden Umstände im Rahmen der Neubemessung der\n\nStrafe zu berücksichtigen.\n\nKutzer Rissing-van Saan Blauth\n\nMiebach Pfister","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1998-12-23/3-str-344-98","cited_norms":[{"jurabk":"GVG","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":14},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 222b","ref_norm":"222b","n":7},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 222a","ref_norm":"222a","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 239a","ref_norm":"239a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 201","ref_norm":"201","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 203","ref_norm":"203","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354a","ref_norm":"354a","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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