{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-3_NA_1998-12-23_3_StR_343_98_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1998-12-23","aktenzeichen":"3 StR 343/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIm Namen des Volkes\n\nURTEIL\n\n3 StR 343/98\n\nvom\n\n23. Dezember 1998\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen schweren Raubes\n\n- 2 -\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der\n\nVerhandlung vom 9. Dezember 1998 in der Sitzung am 23.\n\nzember 1998, an denen teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nKutzer,\n\nRichterin am Bundesgerichtshof\nDr. Rissing-van Saan,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Blauth,\nDr. Miebach,\nPfister\n\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\nin der Verhandlung,\nRichter am Amtsgericht\nbei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\nin der Verhandlung\nvom 9. Dezember 1998\nals Verteidiger,\n\nJustizamtsinspektor\nin der Verhandlung,\nJustizangestellte\nbei der Verkündung\nals Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDe-\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten\nwird das Urteil des Landgerichts\nMönchengladbach vom 9. Dezember 1997\n\nim Strafausspruch aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-\n\nscheidung, auch über die Kosten des\nRevisionsverfahrens, an eine andere\nStrafkammer des Landgerichts zurück-\n\nverwiesen.\n\n2. Die weitergehende Revision wird ver-\n\nworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.\nSeine auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts\ngestützte Revision ist aufgrund der Sachrüge nur zum\n\nStrafausspruch begründet.\n\nNach den Feststellungen beging der Angeklagte A. gemeinsam mit den Mitangeklagten At. und H. in der\nNacht vom 9. auf den 10. Juni 1996 einen Raubüberfall auf\neine Filiale der Firma D. in M. . Die\n\nTäter führten Gaspistolen mit sich. Diejenige des A. war\n\nungeladen. Er wußte auch nicht, daß die Waffen von At.\n\nund H. schußbereit waren. Nach Betreten des Restaurants verlangten die Täter von dem anwesenden Bedienungspersonal und den Kunden, sich auf den Boden zu legen. A.\nsetzte der Zeugin K. seine Gaspistole an die rechte\nSchläfe und forderte sie auf, die Kasse zu Öffnen. Dies\ngelang der Zeugin jedoch nicht. At. entnahm dem Tresor,\nden der Zeuge Mu. unter dem Druck der von At.\nvorgehaltenen Waffe geöffnet hatte, insgesamt 20.068,57\nDM. Nachdem der Überfall entdeckt worden war, flohen die\n\nTäter. Die Beute teilten sie später gleichmäßig.\n\n1. Die Verfahrensrüge, mit der die Verletzung des § 338\nNr. 1 StPO geltend gemacht und vorgebracht wird, die\nStrafkammer sei unter drei verschiedenen Gesichtspunkten\nnicht vorschriftsmäßig besetzt, dringt nicht durch. Ihr\n\nliegt folgender prozessualer Sachverhalt zugrunde:\n\nAm ersten Hauptverhandlungstag, dem 23. Oktober 1997,\nteilte der Vorsitzende die Besetzung des Gerichts mit. Der\nVerteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt W. ‚ beantragte die Unterbrechung der Hauptverhandlung zur Prüfung\nder Besetzung. Fortsetzungstermin wurde im Einverständnis\nmit Rechtsanwalt W. auf den 29. Oktober 1997 bestimmt. An diesem Tag erhob der zweite Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt Di. ‚ in einem Schriftsatz, der\nauch von Rechtsanwalt W. ‚ der an diesem Tage nicht\nanwesend war, mitunterzeichnet war, zwei Besetzungsrügen\n(Zweierbesetzung trotz Umfangsverfahren, Schöffenauslosung). Das Gericht beschloß, die Entscheidung über die Besetzungsrügen zurückzustellen und die Hauptverhandlung\nnicht zu unterbrechen. Unter dem 2. November 1997 kündigte\n\nRechtsanwalt W. weitere Besetzungseinwände an. Am\n\n6. November 1997 teilte er sodann die weitere Besetzungsrüge, die Strafkammer sei mit insgesamt vier Berufsrichtern fehlerhaft besetzt, per Fax dem Gericht - allerdings\nohne Anlagen - mit. Am dritten Hauptverhandlungstag, dem\n10. November 1997, nahm Rechtsanwalt W. wieder an\nder Hauptverhandlung teil, verlas die vorab übersandte Besetzungsrüge und übergab die Anlagen dem Gericht. Nach Ablehnung aller Besetzungsrügen begann die Vernehmung des\n\nAngeklagten zur Sache.\n\na) Der Beschwerdeführer rügt zunächst ohne Erfolg, daß\ndie Strafkammer unter Verstoß gegen S§ 76 Abs. 2 GVG in der\nHauptverhandlung mit nur zwei Berufsrichtern besetzt gewe-\n\nsen ist.\n\n§ 338 Nr. 1 StPO ist nicht verletzt. Die Vorschrift\nsichert das Recht auf den gesetzlichen Richter. Sie greift\nu. a. dann ein, wenn ausdrückliche Regelungen über die Gerichtsbesetzung verletzt sind. Hierzu gehört auch S 76\nAbs. 2 GVG. Eine Verletzung dieser Norm kann die Revision\nbegründen, wenn die Kammer zu Unrecht die Besetzung mit\nnur zwei Berufsrichtern für die Hauptverhandlung beschlossen hat und die Rüge nicht gemäß S 338 Nr. 1 Halbsatz 2\ni. V. m. § 222 b StPO ausgeschlossen ist. Dies gilt aber\nnur dann, wenn die Strafkammer ihren weiten Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale Umfang und\nSchwierigkeit der Sache in unvertretbarer Weise und damit\nobjektiv willkürlich überschritten hat. Bei Anwendung dieser Kriterien hält die Entscheidung der Strafkammer revi-\n\nsionsrechtlicher Prüfung noch stand.\n\naa) Gemäß S 76 Abs. 1 GVG ist eine große Strafkammer\nin der Hauptverhandlung grundsätzlich mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt. Diese Besetzung gilt ausnahmslos für die Schwurgerichtskammer nach S§ 74 Abs. 2 GVG.\nFür die übrigen großen Strafkammern hat das Gesetz zur\nEntlastung der Rechtspflege vom 11. Januar 1993 (BGBl. I\nSs. 50) für die Zeit vom 1. März 1993 bis zum 28. Februar\n1998 in § 76 Abs. 2 GVG für die Hauptverhandlung die Möglichkeit einer verringerten Besetzung vorgesehen. Die Regelung gilt nach dem 3. Verjährungsgesetz vom 22. Dezember\n1997 (BGBl. I S. 3223) nunmehr bis zum 31. Dezember 2000.\nSie bestimmt, daß die große Strafkammer bei der Eröffnung\ndes Hauptverfahrens beschließt, daß sie in der Hauptverhandlung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden\nund zwei Schöffen besetzt ist, wenn nicht nach dem Umfang\noder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint. Somit ist die Besetzung\nmit zwei Berufsrichtern die Regel, diejenige mit drei Berufsrichtern die Ausnahme, wodurch der Grundsatz des S§ 76\nAbs. 1 Satz 1 GVG für den genannten Zeitraum umgekehrt wird\n(vgl. Kissel, GVG 2. Aufl. S$S 76 Rdn. 3; ders. NJW 1993,\n489, 491).\n\nbb) Die Entscheidung über die in der Hauptverhandlung\nreduzierte Besetzung ist im erstinstanzlichen Verfahren\nnicht selbständig mit Rechtsmitteln anfechtbar (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 76 GVG Rdn. 4; Mayr\nin KK 3. Aufl. § 76 GVG Rdn. 4; Siegismund/Wickern, wistra\n1993, 136, 139). § 76 Abs. 2 GVG stellt aber eine ausdrückliche Regelung über die Gerichtsbesetzung dar (vgl. Hanack\nin Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 338 Rdn. 12; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 338 Rdn. 6), so daß\n\nein Verstoß gegen diese Norm unter den Voraussetzungen des\n§ 338 Nr. 1 StPO die Revision grundsätzlich zu begründen\nvermag, wenn die Strafkammer zu Unrecht die reduzierte Besetzung angeordnet hat. Inwieweit der Beschluß der Strafkammer, die Hauptverhandlung mit drei Berufsrichtern durchzuführen, einer revisionsrechtlichen Kontrolle unterliegt\n(dagegen etwa Rieß in Löwe/Rosenberg, GVG Anhang 24. Aufl.\n§ 76 Rdn. 52 unter Hinweis auf den Grundgedanken des S 269\n\nStPO), braucht der Senat hier nicht zu entscheiden.\n\nDer Revisibilität der Entscheidung nach $S 76 Abs. 2\nGVG im Falle der Anordnung einer Zweierbesetzung steht der\nenge Zusammenhang zwischen der Bestimmung der Besetzung in\nder Hauptverhandlung und der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens nicht entgegen. Der Beschluß über\ndie Gerichtsbesetzung ist kein Teil des Eröffnungsbeschlusses, der an dessen Unanfechtbarkeit für den Angeklagten\n(s 210 Abs. 1 StPO) teilnimmt, und kann auch nicht, wie der\nBeschwerdeführer meint, im Falle seiner Fehlerhaftigkeit\nein zur Einstellung des Verfahrens führendes Verfahrenshindernis begründen. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des\n§ 76 Abs. 2 GVG, der bestimmt, daß die Besetzungsentscheidung ”bei” der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens zu treffen ist. Die Entscheidung über die Gerichtsbesetzung, die sich an Umfang und Schwierigkeit der\nSache orientiert, läßt sich auch inhaltlich von derjenigen\nüber die Eröffnung des Hauptverfahrens trennen, für die der\nhinreichende Tatverdacht maßgebend ist, vgl. § 203 StPO. Es\nbesteht insofern eine den gemäß S 207 Abs. 4 StPO zu treffenden Entscheidungen über die Fortdauer der Untersuchungshaft oder der einstweiligen Unterbringung vergleichbare La-\n\nge. Die zeitliche Verknüpfung der Entscheidung über die Be-\n\nsetzung in der Hauptverhandlung mit derjenigen über die Eröffnung des Hauptverfahrens dient vor allem dazu sicherzustellen, daß der gesetzliche Richter für das gesamte Hauptverfahren bereits bei dessen Beginn bestimmt ist (vgl. Sie-\n\ngismund/Wickern, wistra 1993, 136, 139).\n\ncc) Die Rüge ist nicht gemäß S 338 Nr. 1 Halbsatz 2\nStPO i. V. m. § 222 b StPO präkludiert, da der Beschwerdeführer sie in der Hauptverhandlung rechtzeitig erhoben hat.\nDie genannten Präklusionsvorschriften gelten bei dem Einwand der Unterbesetzung der Strafkammer mit Berufsrichtern\nentsprechend (vgl. Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 2. Aufl. § 76 GVG Rdn. 6; Rieß in Löwe/Rosenberg,\nGVG Anhang 24. Aufl. 8 76 Rdn. 52; Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen 6. Aufl. Rdn. 333).\n\nZwar erscheint die direkte Anwendung des $S 222 b StPO,\nder den Fall einer Mitteilung der Gerichtsbesetzung nach\n§ 222 a StPO betrifft, fraglich. Denn soweit in S 222 a\nStPO eine solche Mitteilung angeordnet ist, betrifft dies\nnach dem Sinn und Zweck der Regelung vorrangig die Benennung der zur Mitwirkung berufenen konkreten Personen, nicht\naber die Frage des Umfangs der Kammerbesetzung. Über diesen\nwird durch Kammerbeschluß bei der Eröffnung des Hauptverfahrens entschieden, die Entscheidung ist den Verfahrensbeteiligten bekanntzumachen. Eine gesonderte, durch den Vorsitzenden veranlaßte Mitteilung gemäß $S 222 a StPO über die\nAnzahl der in der Hauptverhandlung mitwirkenden Richter ist\n\ndann nicht mehr erforderlich.\n\n§ 222 b StPO gilt aber jedenfalls entsprechend. Diese\n\nRegelung ist zwar als Präklusionsvorschrift eng auszulegen.\n\nDer Normzweck und die Interessenlage erfassen jedoch auch\ndie hier gegebene Fallkonstellation. Die §§ 222 a, 222 b\nStPO sollen zum Zwecke der Prozeßökonomie dazu beitragen,\nden unnützen Aufwand und die erhebliche Verfahrensverzögerung zu vermeiden, die entstehen, wenn das Revisionsgericht\nwegen eines in aller Regel nur auf einem Irrtum beruhenden\nBesetzungsfehlers ein Urteil aufheben und das Verfahren an\ndie Vorinstanz zurückverweisen muß (vgl. BT-Drucks. 8/1844\nS. 31; Schlüchter in SK-Stpo § 222 a Rdn. 1; Treier in KK\n3. Aufl. § 222 a Rdn. 1). Dieser Gedanke gilt gleichermaßen\nfür die Bestimmung der konkreten Richterpersonen wie für\ndie Festlegung des Umfangs der Besetzung in der Hauptverhandlung. Ein Verstoß gegen § 76 Abs. 2 GVG gleicht insoweit einem organisatorischen Besetzungsmangel, wie er von\n\nden SS 222 a, 222 b StPO erfaßt wird.\n\nDie Strafkammer ist zur Abänderung ihres Beschlusses\njedoch nur befugt, wenn dieser nach der zum Zeitpunkt seiner Fassung bestehenden Sach- und Rechtslage fehlerhaft\nwar. Ansonsten läge es in der Hand der Verfahrensbeteiligten, durch ein entsprechendes Verhalten noch während des\nHauptverfahrens Einfluß auf den gesetzlichen Richter zu\nnehmen. Später eingetretene Änderungen bezüglich des Umfangs oder der Schwierigkeit der Sache sind deshalb auch im\n\nRevisionsverfahren nicht zu berücksichtigen.\n\ndd) Ein Verstoß gegen S$S 76 Abs. 2 GVG begründet die\nRevision allerdings nur dann, wenn die Entscheidung der\nStrafkammer objektiv willkürlich ist (vgl. Rieß in Löwe/\nRosenberg, GVG Anhang 24. Aufl. § 76 Rdn. 52; Mayr in KK\n3. Aufl. S$S 76 GVG Rdn. 5; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht 2. Aufl. § 76 GVG Rdn. 6; Schlothauer, StV 1993,\n\n147, 150; Kissel, GVG 2. Aufl. S$S 76 Rdn. 5), weil sie den\nihr zustehenden Beurteilungsspielraum in unvertretbarer\n\nWeise überschreitet. Dies ist hier nicht der Fall.\n\nDer das Hauptverfahren eröffnenden Strafkammer steht\nbei der Entscheidung nach $S 76 Abs. 2 GVG kein Ermessen zu\n(vgl. BT-Drucks. 12/1217 S. 47). Die reduzierte Besetzung\nist zu beschließen, wenn nicht eine der in § 76 Abs. 2 GVG\ngeregelten Ausnahmen vorliegt. Jedoch ergibt sich bereits\naus dem Wortlaut des Gesetzes, wonach die Dreierbesetzug zu\nbeschließen ist, wenn dies nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache notwendig ”erscheint”, daß die Kammer bei\nder Auslegung dieser Tatbestandsmerkmale über einen weiten\nBeurteilungsspielraum verfügt, der es gestattet, die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (vgl. Rieß in\nLöwe/Rosenberg, GVG Anhang 24. Aufl. $S 76 Rdn. 47, 52). Bei\nder Bewertung des Umfangs der Sache ist ein quantitativer\nMaßstab anzulegen. Bedeutsam sind dabei etwa die Zahl der\nAngeklagten und Verteidiger, die Zahl der Delikte und notwendiger Dolmetscher, die Zahl der Zeugen und anderer Beweismittel, die Notwendigkeit von Sachverständigengutachten, der Umfang der Akten sowie die zu erwartende Dauer der\nHauptverhandlung (vgl. Kissel, GVG 2. Aufl. § 76 Rdn. 4).\nDie überdurchschnittliche Schwierigkeit der Sache kann sich\netwa aus der Notwendigkeit umfangreicher Sachverständigengutachten, zu erwartenden Beweisschwierigkeiten oder der\nrechtlichen oder tatsächlichen Kompliziertheit z. B. in\nwirtschaftsstrafsachen ergeben (vgl. Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 2. Aufl. § 76 GVG Rdn. 4).\n\nBei der Prüfung dieser Kriterien und der Ausübung des\n\nBeurteilungsspielraums ist zu bedenken, daß der Gesetzgeber\n\nzu Recht davon ausgeht, daß sich die Besetzung einer\n\ngroßen Strafkammer mit drei Berufsrichtern bewährt hat\n(vgl. BT-Drucks. 12/1217, S. 46 ff£f.). Der Strafkammer steht\ndie Strafgewalt in der gesamten Breite zu, über die das\nStrafrecht verfügt. Mit der Möglichkeit z. B. der Anordnung\nder Sicherungsverwahrung oder der Unterbringung in einem\npsychiatrischen Krankenhaus sind die weitestgehenden Entscheidungen im Bereich des Strafrechts in ihre Zuständigkeit gelegt. Zudem ist das Verfahren vor der Strafkammer\ndie einzige Tatsacheninstanz. Vor diesem Hintergrund kommt\nder Qualität der Entscheidungen eine große Bedeutung zu.\nDeren Sicherung ist durch das Kollegialitätsprinzip in besonderer Weise gewährleistet. Die Mitwirkung mehrerer Berufsrichter ermöglicht es, die Aufgaben in der Hauptverhandlung sachgerecht zu verteilen, den Tatsachenstoff intensiver und von mehreren Seiten zu würdigen und Rechtsfragen grundsätzlich besser als nur unter Beteiligung von Laienrichtern zu lösen. Der Gesetzgeber war sich deshalb der\nGefahren, die sich bei einer Minderung der Mitgliederzahl\ndes Kollegiums ergeben können, bewußt, glaubte aber, sie im\nHinblick auf die durch den Aufbau einer rechtsstaatlichen\nJustiz in den neuen Bundesländern verursachte besondere Lage für einen vorübergehenden Zeitraum in Kauf nehmen zu\nkönnen (vgl. BT-Drucks. 12/1217 S. 47; Rieß, AnwBl 1993,\n51). Dementsprechend spricht vieles dafür, bei der Anordnung einer Zweierbesetzung eine gewisse Zurückhaltung zu\nüben, wenn zweifelhaft ist, ob Umfang oder Schwierigkeit\nder Sache die Bestimmung einer Dreierbesetzung notwendig\nerscheinen läßt. Jedenfalls wäre es sachfremd und damit objektiv willkürlich, etwa aus Gründen der Personaleinsparung\no. ä. eine reduzierte Besetzung zu beschließen. Die Justiz-\n\nverwaltung hat deshalb sicherzustellen, daß umfangreiche\n\noder schwierige Verfahren mit drei Berufsrichtern durchge-\n\nführt werden können.\n\nIm vorliegenden Fall spricht insbesondere die Anzahl\nvon ursprünglich acht Angeklagten, zehn Verteidigern, neunzehn Anklagevorwürfen und mehr als siebzig in der Anklageschrift benannten Zeugen deutlich für das Vorliegen eines\nin Dreierbesetzung zu verhandelnden Umfangverfahrens. Die\nEntscheidung der Kammer, die Hauptverhandlung mit nur zwei\nBerufsrichtern durchzuführen, erscheint deshalb rechtlich\nbedenklich. Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände\ndes vorliegenden Falles ist die Auffassung der Strafkammer,\nbei einer wertenden Gesamtbeurteilung der Einzelfallkriterien hätten der Umfang oder die Schwierigkeit der Sache die\nHinzuziehung eines dritten Berufsrichters nicht geboten,\njedoch noch nicht als unvertretbar und damit objektiv\nwillkürlich anzusehen. So hat die Kammer ihre Entscheidung\nu. a. damit begründet, der Umfang des Anklagevorwurfs werde\ndurch die in der Hauptverhandlung feststellungsbedürftigen\näußeren und inneren Tatumstände der angeklagten Delikte\ndeutlich relativiert. Drei Angeklagte hätten umfangreiche\nGeständnisse, zwei Angeklagte hätten Teilgeständnisse abgelegt, ein weiterer Angeklagter habe eine Einlassung zum Anklagevorwurf angekündigt. So sei die Annahme einer Reduktion der ins Auge gefaßten Sitzungstage nicht ganz fernliegend gewesen. Besondere Schwierigkeiten in verfahrens- oder\nsachlichrechtlicher Hinsicht hätten sich nicht gezeigt. Damit hat sich die Kammer in noch hinzunehmender Weise an\nsachgerechten Kriterien orientiert. Hinzu kommt, daß es eine feststehende Rechtsprechung zu S$S 76 Abs. 2 GVG zum Zeitpunkt der Entscheidung über die reduzierte Besetzung nicht\n\ngab.\n\nee) Ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen\nGehörs liegt nicht vor. Die Besetzungsentscheidung ist von\nAmts wegen zu treffen. Rechtliches Gehör ist dem Beschwerdeführer bereits dadurch gewährt worden, daß ihm gemäß\n§ 201 StPO die Anklageschrift mitgeteilt worden ist. Eines\nausdrücklichen Hinweises darüber, daß die Kammer erwägt,\ndie Besetzungsreduktion anzuordnen, bedarf es nicht, da es\nsich um eine bei der Eröffnungsentscheidung allgemein vorzunehmende Prüfung handelt, auf die sich der Angeschuldigte auch ohne besonderen Hinweis einstellen muß (vgl. Rieß\nin Löwe/Rosenberg, GVG Anhang 24. Aufl. § 76 Rdn. 46 a;\nKleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 76 GVG Rdn. 4;\na. A. Kissel, GVG 2. Aufl. § 76 Rdn. 5; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 2. Aufl. § 76 GVG Rdn. 5;\nSchlothauer, StV 1993, 147, 148). Im übrigen wäre das\nrechtliche Gehör jedenfalls deshalb nachgeholt, weil der\nBeschwerdeführer Einwendungen gegen die Besetzung erhoben\n\nund die Strafkammer hierüber in der Sache entschieden hat.\n\nb) Die am 29. Oktober 1997 erhobene Besetzungsrüge, soweit sie die Auslosung der Schöffen betrifft, ist aus den\nGründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbe-\n\ngründet.\n\nc) Die weitere Rüge vom 6. November 1997 war nicht Gegenstand eines zulässigen Besetzungseinwandes. Hierzu bemerkt der Senat ergänzend zur Antragsschrift des General-\n\nbundesanwalts:\n\nNach § 222 b Abs. 1 Satz 3 StPO sind alle Beanstandungen gleichzeitig vorzubringen. Daran fehlt es bei der erst\n\nam 2. November 1997 angekündigten, unter dem 6. November\n\n1997 mitgeteilten und schließlich am 10. November 1997\nvollständig erhobenen Rüge. Rechtsanwalt W. war Mitunterzeichner des Besetzungseinwandes vom 26. Oktober\n1997; diesen muß er sich zurechnen lassen. Sein Recht, einen weiteren Besetzungseinwand anzubringen, war damit ver-\n\nbraucht.\n\nDies gilt selbst dann, wenn man die Auffassung vertritt, daß bei mehreren Verteidigern jedem ein eigenständiges Rügerecht zusteht (vgl. Schlüchter in SK-StPO § 222\nb Rdn. 9) und jeder die gesetzliche Frist ausnützen kann\n(vgl. Treier in KK 3. Aufl. § 222 b Rdn. 8). Hat ein Verteidiger von diesem Recht Gebrauch gemacht, sind seine\nspäteren Einwendungen unzulässig. Daran ändert entgegen\nder Auffassung des Beschwerdeführers auch nichts, daß\nRechtsanwalt W. am zweiten Verhandlungstag, als der\nvon ihm mitunterzeichnete Besetzungseinwand erhoben wurde,\nnicht anwesend war und er selbst die Rüge nicht mündlich\n(mit)erheben konnte. Der Einwand kann auch in der Weise\ngeltend gemacht werden, daß sich ein Beteiligter den Einwendungen eines anderen anschließt (vgl. Kleinknecht/\nMeyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 222 b Rdn. 5; Schlüchter in\nSK-StPoO $S 222 b Rdn. 12). Dies kann auch durch die Mitunterzeichnung eines von einem anderen Verteidiger desselben\n\nAngeklagten mündlich vorgetragenen Einwands geschehen.\n\nNichts anderes ergibt sich daraus, daß die nachgeschobene Besetzungsrüge noch vor der Vernehmung des Angeklagten zur Sache angebracht wurde. Das Nachschieben von Tatsachen oder eines Einwandes gegen die Besetzung ist auch\ndann unzulässig, wenn die Vernehmung des Angeklagten zur\nSache noch nicht begonnen hat (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner 43. Aufl. § 222 b StPO Rdn. 7; Gollwitzer in Löwe/\n\nRosenberg, StPO 25. Aufl. § 222 b Rdn. 18). Unerheblich\nist ebenfalls, daß der nachgeschobene Besetzungseinwand\nerhoben wurde, bevor über die Besetzungsrügen vom 29. Oktober 1997 entschieden wurde. Denn auch darauf, ob es tatsächlich zu einer Verfahrensverzögerung gekommen ist,\n\nkommt es nicht an.\n\nSchließlich kann sich der Beschwerdeführer nicht darauf\nberufen, daß ihm bei Erhebung der ersten Besetzungsrüge\nder Grund für die weitere Beanstandung noch nicht bekannt\ngewesen sei. Nach dem Präklusionszeitpunkt können nur noch\nsolche Besetzungsfehler gerügt werden, die zuvor objektiv\nnicht erkennbar waren, d. h. einem sorgfältigen Prozeßbeobachter, der von der Möglichkeit der Einsichtnahme in die\nBesetzungsunterlagen Gebrauch gemacht hätte, verborgen geblieben wären (vgl. BGH NJW 1997, 403, 404 m.w.Nachw.). Da\nsich der Präsidiumsbeschluß, auf den die zweite Besetzungsrüge gestützt wird, bereits im Zeitpunkt der Erhebung\nder ersten Besetzungsrüge in den Besetzungsunterlagen befand, hätte diese Rüge schon zusammen mit der ersten Bean-\n\nstandung erhoben werden können.\n\n2. Die durch die Sachrüge veranlaßte Überprüfung des\nUrteils hat - mit einer Ausnahme, vgl. unten 3. - einen\nRechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten weder zum\nSchuld- noch zum Strafausspruch ergeben, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im einzelnen dar-\n\nlegt.\n\n3. Der Strafausspruch hat jedoch keinen Bestand. Die\nNeugestaltung des § 250 StGB durch das 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998 nötigt zu seiner\n\nAufhebung.\n\nZutreffend hat die Strafkammer die im Zeitpunkt des Urteils gültige Fassung des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB angewendet und rechtsfehlerfrei das Vorliegen eines minder schweren Falles verneint. Sie hat dabei neben einer Vielzahl\nanderer Gesichtspunkte, die das Tatgeschehen prägten, berücksichtigt, daß der Angeklagte bei der Tatausführung eine objektiv ungefährliche Waffe einsetzte. Durch die Wahl\nder Waffeneigenschaft werde deutlich, daß er eine ernsthafte Schädigung Dritter von Anfang an vermeiden wollte\n(UA S. 20). Allerdings habe er die Scheinwaffe gegen eine\n\nVielzahl von Personen eingesetzt.\n\nNach der Gesetzesänderung, die gemäß § 354 a StPO vom\nRevisionsgericht zu beachten ist, hätte sich der Angeklagte nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b StGB n.F. schuldig\ngemacht. Denn der Angeklagte verwendete eine ungeladene\nund damit objektiv ungefährliche Waffe und hielt auch die\nwaffen seiner Mittäter für ungeladen. Einen Schlag mit der\nwaffe gegen den Hinterkopf eines Zeugen durch einen seiner\nMittäter hat das Landgericht dem Angeklagten nicht zugerechnet. § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b StGB n.F. sieht\nbei gleicher Obergrenze von 15 Jahren nun eine Mindeststrafe von drei Jahren anstelle von fünf Jahren vor. Nach\nder Entscheidung des Gesetzgebers sollte diese Norm Anwendung finden, wenn ein objektiv nicht gefährliches Tatmittel eingesetzt wird, das nach seiner Beschaffenheit und\nnach der Art seiner Benutzung im konkreten Einzelfall\nnicht geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen\n(vgl. BGH, Beschl. vom 17. Juni 1998 - 2 StR 167/98, NJW\n1998, 2915, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen; BGH\nNStz 1998, 567, 568).\n\nZwar hat die Strafkammer gerade dem für den Gesetzgeber\nbedeutsamen Umstand, daß die besondere Gefährlichkeit bei\ndem konkreten Waffeneinsatz fehlte, besondere Bedeutung\nbeigemessen und sie dazu veranlaßt, die Tat als im Vergleich zu anderen Raubüberfällen als \"weit unterdurchschnittlich\" anzusehen. Da sie jedoch ausdrücklich nur\neine Strafe für schuldangemessen gehalten hat, die sich\ndeutlich an der unteren Strafgrenze orientiert, kann der\nSenat nicht sicher ausschließen, daß das Landgericht bei\nAnwendung des neuen Rechts möglicherweise auf eine noch\nniedrigere Strafe erkannt hätte. Über die Strafe ist des-\n\nhalb erneut zu befinden.\n\nDie der Strafzumessung zugrunde liegenden Feststellungen sind von der Gesetzesänderung nicht berührt und können\n\nbestehen bleiben.\nKutzer Rissing-van Saan Blauth\n\nMiebach Pfister\n\nNachschlagewerk: ja\nBCGHSt: Ja\n\nVeröffentlichung: ja\n\nGVG $S 76 Abs. 2\nStPO § 338 Nr. 1, § 222 b\n\n1. Der das Hauptverfahren eröffnenden Strafkammer steht bei\nder Entscheidung über die Besetzung in der Hauptverhandlung mit zwei oder drei Berufsrichtern kein Ermessen zu;\nsie verfügt jedoch bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale Umfang und Schwierigkeit der Sache über einen\nweiten Beurteilungsspielraum. Hat sie diesen in unvertretbarer Weise überschritten und damit objektiv willkürlich die Besetzung mit nur zwei Berufsrichtern beschlossen, so kann der Verstoß gegen § 76 Abs. 2 GVG die\n\nRevision begründen.\n\n2. Für eine solche Verfahrensrüge gelten die Präklusionsvorschriften der 8$S 338 Nr. 1 Halbsatz 2, 222 b StPO\n\nentsprechend.\n\nBCH, Urteil vom 23. Dezember 1998 - 3 StR 343/98 -\nLG Mönchengladbach","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1998-12-23/3-str-343-98","cited_norms":[{"jurabk":"GVG","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":15},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 222b","ref_norm":"222b","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 222a","ref_norm":"222a","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 201","ref_norm":"201","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 203","ref_norm":"203","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354a","ref_norm":"354a","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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