{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-3_NA_1997-10-08_3_StR_299_97_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1997-10-08","aktenzeichen":"3 StR 299/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIm Namen des Volkes\n\nURTEIL\n\n3 StR 299/97\n\nvom\n\n8. Oktober 1997\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht\n\ngeringer Menge u.a.\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\n\nvom 8. Oktober 1997, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nKutzer,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Blauth,\n\nDr. Miebach,\n\nwinkler,\n\nPfister\n\nals beisitzende Richter,\n\nRichter am Landgericht\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nProfessor Dr.\n\nals Verteidiger,\n\nJustizangestelle\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das Urteil des Landgerichts Lübeck\nvom 25. November 1996 im Strafausspruch\nmit den zugehörigen Feststellungen auf-\n\ngehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten des Rechtsmittels,\nan eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen \"erlaubnisloser Einfuhr und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in\nnicht geringer Menge\" zu einer Freiheitsstrafe von einem\nJahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung\nzur Bewährung ausgesetzt. Außerdem hat es 12.561 Gramm\nHaschisch und 450 Hf1l und 100 DKr, die sichergestellt wor-\n\nden waren, eingezogen.\n\nMit der zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen\nRechts bei der Strafzumessung. Sie macht, unterstützt durch\neine ergänzende Stellungnahme der Staatsanwaltschaft bei\ndem Oberlandesgericht Schleswig, insbesondere geltend, daß\ndie Beurteilung als minder schweren Fall nach S$S 29 a\nAbs. 2, 8 30 Abs. 2 BtMG angesichts der Menge des Betäu-\n\nbungsmittels, das Gegenstand der Tat war, sachlichrechtlich\n\nfehlerhaft sei und gegen maßgebliche Grundsätze der Senatsentscheidung in BGHSt 42, 1 zur nicht geringen Menge in\n§ 29 a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. A und § 30 a Abs. 1\n\nBtMG bei Cannabisprodukten verstoße.\n\nDas vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel ist\nwirksam auf die Anfechtung des Strafausspruchs beschränkt.\n\nEs ist begründet.\n\nDas Landgericht hat zum Tatgeschehen im wesentlichen\n\nfestgestellt:\n\nDer Angeklagte, ein in P. lebender Italiener, übernahm es Anfang Juli 1996, für einen ihm nur dem Vornamen\nnach bekannten Landsmann als Kurier einen Haschischtransport von Amsterdam nach Kopenhagen gegen ein Entgelt von\neiner Million Lire auszuführen. Beweggrund für ihn war\n\"seine verzweifelte wirtschaftliche Lage\"; sie ließ ihn den\nAuftrag annehmen, obwohl ihm ein Bekannter wegen des hohen\nRisikos abgeraten hatte. In Amsterdam, wohin er mit einer\nihm ausgehändigten Bahnfahrkarte gefahren war, erhielt er\nvon seinem Auftraggeber einen Koffer mit 11.686 Gramm Haschisch (12.561 Gramm inklusive Verpackung) mit einem Anteil von 3,8 % = 444,1 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC). Im\nKopenhagener Bahnhof sollte er den Koffer in ein Schließfach einlegen und die Schließfachkarte einer Person aushändigen, die ihn ansprechen würde. Während der Bahnfahrt\ndurch Deutschland wurde der Angeklagte von Zollbeamten in\nHöhe des Bahnhofs von Lübeck kontrolliert und der Koffer\n\nmit dem Haschisch sichergestellt.\n\nDas Landgericht hat \"im Hinblick auf die Rechtsfolgen\"\n\neine Beweisaufnahme \"zur Frage einer gesundheitlichen und\n\nsozialen Unbedenklichkeit von Cannabis, auch unter Berücksichtigung der These einer etwaigen Schrittmacherfunktion\nvon Haschisch hin zu harten Drogen, insbesondere Heroin\",\nfür geboten gehalten und dazu zwei Sachverständige gehört.\nAuf dieser Grundlage ist es unter Berücksichtigung tat- und\ntäterbezogener Gesichtspunkte zu dem Ergebnis gelangt, \"daß\nder Umstand, daß es sich hier um Haschisch in einer Menge\nvon (netto) 11.686 kg (gemeint: 11.686 Gramm) handelt, die\nAnnahme eines minder schweren Falles nicht hindert\", vielmehr der Umstand, daß Gegenstand von Einfuhr und Handel\nhier das Rauschmittel Cannabis ist, den minder schweren\nFall sogar nahe lege. Dabei hat das Landgericht betont, daß\nes der Senatsentscheidung in BGHSt 42, 1 zur nicht geringen\nMenge bei Cannabis grundsätzlich folge, obwohl der Senat\ndie vom Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 90, 145, 163,\n193 aufgezeigte Möglichkeit, bei den zum Teil hohen Mindeststrafen durch Heraufsetzung des Grenzwerts zur nicht\ngeringen Menge von 7,5 Gramm THC bei Haschisch \"zu einer\nverhältnismäßigen Strafe\" zu kommen, nicht wahrgenommen habe. Es schließe sich - so das Landgericht - der Rechtsprechung des Senats zur Frage der nicht geringen Menge bei Haschisch allerdings nur mit der Maßgabe an, \"daß entsprechend dem vom BVerfG aufgezeigten zweiten Weg zur Erzielung\neiner verfassungskonformen Strafe der abgesenkte Strafrahmen aus §§ 30 Abs. 2, 29 a Abs. 2 BtMG ('minder schwerer\nFall') gewählt wird (vgl. BVerfG, a.a.O., 198, 170)\". Die\nLogik der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und\ndie dem Betäubungsmittelgesetz zugrundeliegenden Strafgrund- und Strafrahmensystematik legten es nämlich nahe,\nbei einer auch 60-fachen Überschreitung des Grenzwerts von\n7,5 Gramm THC den Strafrahmen mit Hilfe des minder schweren\n\nFalles abzusenken; das jedenfalls gelte, seitdem der Weg\n\nüber die Erhöhung der Grenzmenge - faktisch - versperrt\n\nsei.\n\nDie Erwägungen des Landgerichts, mit denen es die Annahme eines minder schweren Falles nach § 30 Abs. 2, 8 29 a\nAbs. 2 BtMG begründet hat, halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Es hat die Grenzen tatrichterlichen Beur-\n\nteilungsspielraums bei der Strafzumessung überschritten.\n\nDer Generalbundesanwalt hat in seiner Zuschrift zur\n\nTerminsvorbereitung u.a. ausgeführt:\n\n\"Zwar hat das Landgericht die gebotene (BGHR BtMG § 30\nAbs. 2 Gesamtwürdigung 4) Gesamtabwägung aller tat- und\ntäterbezogenen Umstände vorgenommen (UA S. 16 £ff.). Es hat\ndabei nicht verkannt, daß der Angeklagte als sogenannter\nHändlerkurier handelte, der Sachverhalt somit den 'Fallgestaltungen bei Kurieren in ihren typischen Grundzügen'\n\nweitgehend gleicht. Die weiteren Ausführungen (UA S. 19\n\nff.) lassen jedoch besorgen, daß die Strafkammer bei der\nAnnahme eines minder schweren Falles - wie wohl eher zurückhaltend formuliert (UA S. 19) - allein an die Art des\n\nRauschmittels angeknüpft hat. Die festgestellte Menge des\nRauschgifts jedenfalls konnte angesichts der vielfachen\nÜberschreitung (etwa das 60-fache) der nicht geringen Menge\ndie Annahme eines minder schweren Falles nicht rechtfertigen. Somit verbleibt - was bereits die Beweisaufnahme 'zur\nFrage einer gesundheitlichen und sozialen Unbedenklichkeit\nvon Cannabis' (UA S. 9) sowie die das Beweisergebnis würdigenden Ausführungen der Strafkammer (UA S. 19 ff.) vermuten\nlassen - für die Begründung des minder schweren Falles\nallein der Umstand, daß der Angeklagte als Kurier Haschisch\n\ntransportiert hat. Mit dieser Einordnung des Rauschgifts\n\nHaschisch trägt aber die Strafkammer nicht nur nicht den\nErwägungen der von dem Generalstaatsanwalt in Schleswig zitierten Senatsentscheidung Rechnung, deren Grundlagen im\nübrigen durch das Ergebnis der von der Strafkammer durchgeführten Beweisaufnahme nicht angegriffen werden; sie entfernt sich auch unzulässigerweise von der gesetzgeberischen\nGrundentscheidung, die nicht zwischen den verschiedenen\nRauschgiften differenziert. Der von der Strafkammer hervorgehobenen geringeren Gefährdung durch Cannabisprodukte ist\ndurch die Festlegung des Grenzwertes zur nicht geringen\n\nMenge Rechnung getragen.\n\nDas Urteil beruht auch auf diesen rechtsfehlerhaften\nErwägungen. Es kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden,\ndaß das Landgericht ohne die von ihm vorgenommene Einschätzung zur Gefährlichkeit von Cannabisprodukten nicht zur An-\n\nnahme eines minder schweren Falles gelangt wäre.\n\nBei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob bei rechtsfehlerfreier Strafrahmenwahl und Annahme eines minder\nschweren Falles gemäß 8S§ 30 Abs. 2, 29a Abs. 2 BtMG im vorliegenden Fall eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und\nsechs Monaten sich so weit von ihrer Bestimmung, gerechter\nSchuldausgleich zu sein, nach unten entfernt, daß ein grobes Mißverhältnis zwischen Schuld und Strafe besteht. Die\nAnnahme eines unvertretbar milden Strafausspruchs liegt angesichts der festgestellten Wirkstoffmenge von 444,1 g THC\nund des Umstandes, daß die Kurierfahrt des Angeklagten im\nübrigen keine wesentlichen Besonderheiten aufwies, auch unter Berücksichtigung der besonderen täterbezogenen Umstände\n\njedenfalls nahe.\"\n\nDem tritt der Senat bei. Die Auffassung des Landgerichts, daß es zur Ermöglichung einer \"verfassungskonformen\" Strafe geboten oder auch nur angemessen sei, selbst\nbei einer 60-fachen Überschreitung des Grenzwerts zur nicht\ngeringen Menge bei Cannabisprodukten den ermäßigten\nStrafrahmen des § 30 Abs. 2 und des § 29 a Abs. 2 BtMG anzuwenden, finden auch bei Berücksichtigung der Besonderheiten des Falles keine Grundlage in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 90, 145. Die grundsätzlichen Ausführungen des Landgerichts legen vielmehr den\nSchluß nahe, daß die durch den Senat in BGHSt 42, 1 unter\nBerücksichtigung des neuen Erkenntnisstands zum Maß der Gefährlichkeit von Cannabisprodukten bestätigte Grenzwertfestsetzung im konkreten Fall unterlaufen werden soll. Die\nauf Sachverständigengutachten gestützten Darlegungen des\nLandgerichts zur Frage einer gesundheitlichen und sozialen\nUnbedenklichkeit von Cannabis geben dem Senat keine Veranlassung von den der Grenzwertbestimmung für Cannabisproduk -\nte zugrunde gelegten Grundsätzen abzuweichen. Das Bundesverfassungsgericht (2. Kammer des 2. Senats) hat erst vor\nkurzem erneut darauf hingewiesen, \"daß auch nach dem jetzigen Erkenntnisstand nicht unerhebliche Gefahren und Risiken\nbeim Umgang mit Cannabisprodukten verbleiben ...\" (NJW\n1997, 1910). Dabei läßt es der Senat dahingestellt, ob\nneuere Forschungsergebnisse geeignet sein können, die These\nvon der Schrittmacherfunktion von Cannabis als sogenannte\nEinstiegsdroge zu stützen und die Trennungslinie zwischen\nsogenannten harten und weichen Drogen zu verwischen (vgl.\nTanda, Pontieri und Di Chiara in Science Bd. 276 <1997>\nS. 2048 - 2050; De Fonseca, Carrera, Navarro, Koob und\nWeiss in Science Bd. 276 <1997> S. 2050 - 2054; zusammenfassend: Wickelgren in Science Bd. 276 <1997> S. 1967 £.).\n\nDie Frage des minder schweren Falles und damit die\nStrafzumessung insgesamt bedarf demnach - unter Einschluß\nder Frage der Strafaussetzung zur Bewährung - neuer tatrichterlicher Prüfung. Neben dem Schuldspruch bleibt auch\nder von der Anfechtung wirksam ausgenommene Ausspruch über\n\ndie Einziehung bestehen.\nKutzer Blauth Miebach\n\nwinkler Pfister","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1997-10-08/3-str-299-97","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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