{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1996-07-10","aktenzeichen":"3 StR 50/96","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StGB 5 266\nUntreue durch rechtsmißbräuchliche Schädigung einer von der\nTreuhand unter Auflagen erworbenen GmbH im Einverständnis\n\nmit der Alleingesellschafterin.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt: nein\nVeröffentlichung: ja\n\nStGB 5 266\nUntreue durch rechtsmißbräuchliche Schädigung einer von der\nTreuhand unter Auflagen erworbenen GmbH im Einverständnis\n\nmit der Alleingesellschafterin.\n\nBGH, Urteil vom 10. Juli 1996 - 3 StR 50/96 - LG Chemnitz\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n3 StR 50/96\nvom\n10. Juli 1996\nin der Strafsache\ngegen\nHeinrich W aus Wo ‚, geboren am\n1964 in H\n\nwegen Untreue\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 10. Juli 1996, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nKutzer,\n\nRichterin am Bundesgerichtshof\nDr. Rissing-van Saan,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Blauth,\nDr. Miebach,\nPfister\n\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt !\nProfessor\n\nals Verteidiger des Angeklagten,\n\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 23. August\n1995 mit den Feststellungen aufgehoben; jedoch bleiben die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen bestehen mit Ausnahme derjenigen, die die Bewertung der fünf gekauften\nUnternehmen betreffen.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten der Revision, an eine andere\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\nGründe;\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten W wegen Untreue zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, welche die\nVerletzung materiellen Rechts rügt und das Verfahren beanstandet, hat mit der Sachrüge den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg. j\n\nA.\n\nNach den Feststellungen schädigte der Angeklagte die\nS GmbH, Z ‚ vorsätzlich um 1.735.000 DM, indem\ner pflichtwidrig dafür sorgte, daß die S - GmbH ihm\nbzw. seiner Ehefrau im Juli 1992 fünf Unternehmen zu weit\nüberhöhten Preisen abkaufte.\n\nHierzu kam es im wesentlichen wie folgt:\n\nDer Angeklagte gründete am 28. November 1991 gemeinsam\nmit seiner Ehefrau und dem Zeugen P eine Gesellschaft\nmit beschränkter Haftung, welche kurze Zeit nach der Gründung den Namen \"W Unternehmensbeteiligung- und Verwaltungs GmbH\" (WUV GmbH) erhielt und als Holding-Gesellschaft\ntätig werden sollte. Vom Stammkapital in Höhe von 100.000 DM\nhielten der Angeklagte selbst sowie seine Ehefrau jeweils\n42.500 DM, während dem Zeugen P' ein Anteil von 15.000 DM\nvom Angeklagten geschenkt wurde.\n\nAm selben Tag kaufte diese Gesellschaft von der Treuhand die S GmbH zum Preis von 13,5 Millionen DM und\nwurde damit deren Alleingesellschafterin. In dem Vertrag\nwurden der Käuferin besondere Auflagen zum Schutze der Vollzeitarbeitnehmer und zur Erhaltung der wesentlichen Betriebsgrundlagen des Unternehmens gemacht. Der Kaufpreis\nwurde in vollem Umfang durch Bankkredit finanziert. Zur Absicherung der Darlehensrückzahlung in Höhe von 13,5 Millionen DM nebst Zinsen wurden Grundpfandrechte auf Grundstücken\nder gekauften S GmbH bestellt, weil die Darlehensnehmerin WUV GmbH selbst praktisch vermögenslos war.\n\nDer Angeklagte nutzte in der Folgezeit seine dominierende Stellung innerhalb der Gesellschafterin WUV GmbH, deren alleiniger Geschäftsführer er überdies ab 7. Mai 1992\nwar, um nicht nur dem Geschäftsführer der S GmbH\n- zum Tatzeitpunkt war dies der Zeuge H - umfangreiche,\nhäufig auch ins Detail gehende Weisungen zu erteilen, sondern auch selbst in erheblichem Umfang die Vermögensangelegenheiten der S GmbH wahrzunehmen.\n\nAb Anfang Januar 1992 (bis mindestens Ende Juni 1992)\nhatte die S GmbH für - nicht detailliert abgerechnete - Beratungsleistungen erhebliche Beträge an die Bı\n\nic Unternehmensberatungs GmbH, deren Mitgesellschafter und Geschäftsführer der Angeklagte war, abzuführen.\nAls Berater wurden anfangs sechs, zuletzt zehn Personen geführt, darunter die drei Gesellschafter der WUV GmbH, also\nder Angeklagte, seine Ehefrau und der Zeuge F . Die abgeführten Nettobeträge stiegen im Zeitraum Januar bis Mai 1992\nvon 2.250 DM bis auf 5.800 DM pro Tag an. Im Monat Juni 1992\n\nwurden dann brutto 290.000 DM an die B -C Unternehmensberatungs GmbH gezahlt. Am 28. Januar 1992 hatte\ndie S GmbH der Gesellschafterin WUV GmbH ohne\n\nschriftlichen Vertrag ein nicht abgesichertes zinsloses Darlehen in Höhe von 2.000.000 DM zu gewähren.\n\nDie S: . GmbH, Herstellerin von Betonteilen, die\nfür Plattenbauten Verwendung fanden, hatte schon zum Zeitpunkt des Ankaufs von der Treuhand als ehemaliger DDR-Betrieb sehr schlechte Ertragsaussichten, bedingt durch eine\nviel zu hohe Anzahl relativ schlecht qualifizierter und zu\nhoch bezahlter Arbeitnehmer sowie durch die sich zuspitzende\n\nAuftragssituation nach der Wiedervereinigung. Auch im Jahre\n1992 wurde im Durchschnitt monatlich ein Verlust von\n\nca. 2.000.000 DM erwirtschaftet. Das Bankguthaben war bis\nEnde Mai 1992 aufgebraucht. Im Juli 1992 waren erste Liquiditätsprobleme spürbar. Eine Überschuldung der S\n\nGmbH zu diesem Zeitpunkt ist angesichts ihres Immobilienvermögens und rechtlicher Unsicherheiten bezüglich sogenannter\nAltverbindlichkeiten nicht festgestellt worden.\n\nDer Angeklagte wollte die S; GmbH vor allem\ndurch Personalabbau sanieren. Die erheblichen aufgrund des\nbestehenden Sozialplans bzw. der Lohnfortzahlung drohenden\nKosten wollte er dadurch umgehen, daß Arbeitnehmer in Tochtergesellschaften der S GmbH umgesetzt und dort zu\nniedrigeren Löhnen weiterbeschäftigt werden sollten. Zu diesem Zweck sowie zur Schaffung eines umfassenden baugewerblichen Konzerns wurden nicht nur einige Tochterfirmen neu gegründet. Der Angeklagte verkaufte auch fünf Unternehmen, die\nihm persönlich, in einem Fall (I GmbH) zur Hälfte seiner\n\nEhefrau gehörten, an die S GmbH, nämlich am 13. Ju-11 1992 die W -Gipserfachbetrieb GmbH für 628.000 DM,\ndie G ‚ Gaststättenbau GmbH für 365.000 DM, die E Elek-\n\ntroanlagenbau GmbH für 665.000 DM und die I Ingenieurbüro\nfür Statik und Architektur GmbH für 1.485.000 DM sowie am\n16. Juli 1992 die Saı GmbH für 305.000 DM. Die Kaufpreise wurden allein vom Angeklagten bestimmt, und zwar aufgrund ihm vorliegender grober Bestandsaufnahmen von Aktiva\nund Passiva der einzelnen Unternehmen, denen er jeweils einen ganz erheblichen Wertansatz für Auftragsbestände handschriftlich hinzufügte.\n\nNach den Feststellungen der Strafkammer war die Gesanmtkaufpreissumme von 3.448.000 DM für diese fünf Firmen\nobjektiv um mindestens 2.517.131 DM überhöht, wobei der Angeklagte subjektiv zumindest von einer Zuvielzahlung von\n1.735.000 DM ausging (Mitberücksichtigung von 1.135.000 DM\nwegen eines angeblichen Auftragsbestandes und von 600.000 DM\nwegen einer unberechtigten Gewinnerwartung aus einem Grundstückskauf). Der Angeklagte nutzte seine beherrschende Stellung innerhalb der S GmbH aus, um sich auf deren\nKosten zu bereichern, wobei er in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken mit dem Geschäftsführer He bewirkte, daß die\nSi GmbH die überhöhten Preise akzeptierte und in der\nFolgezeit auch vollständig bezahlte, und zwar durch Aufrechnung mit dem Anspruch auf Darlehensrückzahlung gegen die WUV\nGmbH in Höhe von 2.000.000 DM sowie in weiteren Raten.\n\nNachdem die Treuhand aufgrund der kritischen finanziellen Situation der von ihr verkauften S GmbH eine\nKaufpreisminderung auf Null akzeptiert und Ende 1992/Anfang\n1993 die 13,5 Millionen DM komplett an die WUV GmbH zurückgezahlt hatte, wurde dieser Betrag der S: . GmbH als\nGesellschafterdarlehen zur Verfügung gestellt. Diese Kapitalzufuhr sowie immer neue erhebliche Bankkredite konnten\njedoch nicht verhindern, daß die S GmbH Anfang 1994\nin Konkurs geriet.\n\nB.\nI. Verfahrenshindernisse bestehen entgegen dem Vorbrin-\n\ngen der Revision nicht. Die Einwände gegen die Wirksamkeit\nder Anklage sind offensichtlich unbegründet.\n\nII. Verfahrensrügen\n\n1. Die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des\nGerichts (S 338 Nr. 1 StPO) ist unzulässig. Der Verteidiger\ndes Angeklagten hat in der Hauptverhandlung vor dem Senat\ndie Beanstandung der Besetzung wirksam zurückgenommen.\n\n2. Die Rüge, die drei Berufsrichter hätten trotz Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit am Verfahren teilgenommen (5 338 Nr. 3 StPO), ist unbegründet.\n\nNachdem durch die dienstlichen Stellungnahmen der drei\nRichter die zeitlichen Abläufe klargestellt waren, konnte\nvernünftigerweise kein Mißtrauen mehr gegen die Unparteilichkeit der Richter (S 24 Abs. 2 StPO) daraus hergeleitet\nwerden, daß diese innerhalb weniger Tage die Haftfortdauer\nund innerhalb weniger Wochen die Eröffnung der Hauptverhandlung beschlossen hatten.\n\nDaß der Vorsitzende die Bestellung eines Pflichtverteidigers zur Verfahrenssicherung für zweckmäßig hielt, durfte\nbei der gegebenen Sachlage beim Angeklagten ebensowenig Mißtrauen wecken wie der Umstand, daß zunächst rechtsfehlerhaft\nvergessen worden war, den Angeklagten hierzu zu hören. Dies\nergibt sich schon daraus, daß auf Bitte des Angeklagten der\nPflichtverteidiger noch einmal ausgetauscht wurde.\n\n3. Die Beanstandung, das Gericht habe trotz entsprechender Rüge seine örtliche Zuständigkeit zu Unrecht angenommen (85 338 Nr. 4 StPO), ist unzulässig. Die Verteidigung\nbezieht sich auf eine Erklärung des Vorsitzenden, nach der\n\n\"über diese Fragen bereits im Zuge des Eröffnungsbeschlusses\nentschieden worden sei\", ohne diese Erklärung näher mitzuteilen ($S 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Im übrigen ist die Rüge\nauch unbegründet, weil der Gerichtsstand des Tatortes nach\n\n$S 7 StPO gegeben ist.\n\n4. Die Rüge, die Hauptverhandlung habe in Abwesenheit\nder Staatsanwaltschaft stattgefunden (S 338 Nr. 5 StPO), die\ndamit begründet wird, daß als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ein Staatsanwalt mit der Dienstbezeichnung\n\"Richter am Amtsgericht\" teilgenommen habe, ist offensichtlich unbegründet.\n\n5. Soweit gemäß S 338 Nr. 8 StPO eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung in drei für die Entscheidung wesentlichen Punkten geltend gemacht wird, gilt folgendes:\n\na) Die Untersagung eines Tonbandmitschnitts der Äußerungen in der Hauptverhandlung zum Zwecke der Verteidigung\nbegründet auch in einer länger andauernden Hauptverhandlung\nkeinen Rechtsfehler. Es steht im pflichtgemäßen Ermessen des\nTatrichters, Tonbandaufnahmen zuzulassen oder nicht (vgl.\nBGH NStZ 1982, 42). Einen Ermessensfehler des Gerichts hat\ndie Revision nicht aufgezeigt.\n\nb) Es war auch unter den gegebenen Umständen nicht\nrechtsfehlerhaft, den Unterbrechungsamtrag des Pflichtverteidigers abzulehnen. Die Strafkammer gab zu Recht dem Beschleunigungsgrundsatz in Haftsachen den Vorrang, nachdem\neine ausreichende Verteidigung bereits durch die beiden eingearbeiteten Wahlverteidiger gewährleistet war,\n\n- 10 -\n\nc) Die Rüge, das Gericht habe eine Frage des Verteidigers an den Zeugen F in rechtswidriger Weise zurückgewiesen, ist unzulässig, weil es an der schlüssigen Behaup-\n\ntung eines Verfahrensfehlers fehlt.\n\n6. Die Rüge, die Strafkammer habe zu Unrecht einen Befangenheitsamtrag gegen den Sachverständigen Sch abgelehnt, ist unzulässig. In dem Gerichtsbeschluß, mit dem der\nAblehnungsamtrag gegen den Sachverständigen zurückgewiesen\nwurde, heißt es zum Vortrag des Angeklagten zu seinem Ablehnungsamtrag: \"Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der\nSchriftsätze der Verteidigung vom 2.5.1995, 8.5.1995,\n12.5.1995 und 21.5.1995 samt Anlagen sowie auf den Inhalt\nder dienstlichen Erklärungen vom 5.5.1995, 7.5.1995,\n10.5.1995, 18.5.1995 und 17.5.1995 verwiesen.\" Diese\nSchriftsätze, Anlagen und Erklärungen werden entgegen S 344\nAbs. 2 Satz 2 StPO nicht vollständig mitgeteilt.\n\n7. Die Rüge der unrichtigen Belehrung des Sachverständigen Sch ist unzulässig. Die Revision führt hierzu nur\naus, daß der Sachverständige \"gemäß S 72 StPO\" belehrt worden ist. Wie und worüber der Sachverständige tatsächlich belehrt wurde, teilt sie entgegen S$S 344 Abs. 2 Satz 2 StPO\naber nicht mit.\n\n8. Die Rüge, der als Zeuge vernommene Sitzungsvertreter\nder Staatsanwaltschaft habe weiterhin als Sitzungsvertreter\nan der Hauptverhandlung teilgenommen und in seinem Plädoyer\nseine in der Hauptverhandlung als Zeuge gemachte Aussage gewürdigt, bleibt ohne Erfolg. Nach dem Revisionsvorbringen\nist Staatsanwalt F. lediglich als Verhörsperson eines nach\n\n- 11 -\n\n§ 55 StPO die Auskunft verweigernden Zeugen vernommen worden, wobei er die Richtigkeit der von ihm aufgenommenen (von\nder Revision nicht mitgeteilten) Vernehmungsniederschrift\nbestätigte. Daß er darüber hinaus Bekundungen zu eigenen\nWahrnehmungen gemacht hätte, trägt die Revision nicht vor.\nDer Senat schließt unter diesen Umständen aus, daß eine etwaige unzulässige Würdigung der eigenen Aussage des Staatsanwalts Wirkungen auf die Überzeugungsbildung des Gerichts\nhatte (vgl. BGHSt 14, 265, 269).\n\n9, Die Rüge der Verletzung des S 244 Abs. 3 Satz 2 StPO\ndurch Nichteinhaltung der Wahrunterstellung bezüglich des\n\"Antrags\" vom 22. August 1995 ist unzulässig. Die Revision\nteilt nicht mit, daß es sich um einen Hilfsbeweisamtrag\n- nach den Urteilsgründen UA S. 191 ff. sogar um zwei Hilfsbeweisamträge - gehandelt hat, der nicht durch einen von der\nRevision vermißten Beschluß beschieden werden mußte. Entgegen der Auffassung der Revision gibt es keine Anhaltspunkte\ndafür, daß Urteilsfeststellungen unter Verletzung der Wahrunterstellungszusage zustande gekommen sind.\n\n10. Unbegründet ist die Rüge der Außerachtlassung von\nUrkunden, welche durch das Selbstleseverfahren gemäß S§ 249\nAbs. 2 StPO in die Hauptverhandlung eingeführt worden waren.\nDie schriftlichen Urteilsgründe können und müssen nicht\nsämtliche zur Sache gehörenden Aspekte erschöpfend abhandeln, sondern haben sich auf die maßgeblichen Erwägungen zu\nkonzentrieren.\n\n11. Der beanstandete Anklagesatz ist nicht rechtsfehlerhaft zu weit gefaßt.\n\n12. Die Rüge, § 261 StPO sei dadurch verletzt, daß die\nUrteilsfindung schon vor Ende der Hauptverhandlung abgeschlossen gewesen sei, weil unmittelbar nach Urteilsverkündung und Rechtsmittelbelehrung ein neuer, elf Seiten lang\nbegründeter Haftbefehl verkündet und dem Angeklagten ausgehändigt worden sei, ist offensichtlich unbegründet.\n\n13. Soweit die Aufklärungsrügen nicht offensichtlich\nunbegründet sind, haben sie sich im Hinblick auf die Aufhebung der zur Bewertung der fünf gekauften Unternehmen getroffenen Feststellungen erledigt.\n\nIII. Sachrüge\n\nDer Schuldspruch wegen Untreue (S 266 Abs. 1 Alt. 2\nStGB) hat unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des angenommenen und subjektiv zugerechneten Schadens (Nachteils) keinen\nBestand, weil die objektiven und subjektiven Feststellungen\nzum Wert der fünf gekauften Unternehmen rechtsfehlerhaft\nsind. Dies führt zur Aufhebung und Zurückverweisung in dem\naus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang.\n\n1. Zu Recht hat die Strafkammer allerdings angenommen,\ndaß der Angeklagte zum Tatzeitpunkt aufgrund seiner tatsächlichen Stellung innerhalb der S GmbH dieser gegenüber eine Vermögensfürsorgepflicht hatte.\n\na) Ob der Angeklagte \"faktischer Geschäftsführer\" im\nSinne der zu den sogenannten Geschäftsführer- und Organdelikten entwickelten Rechtsprechung (vgl. BGHSt 31, 118; BGH\n\n- 13 -\n\nStV 1984, 461; OLG Düsseldorf NJW 1988, 3166; vgl. auch\nDierlamm NStZ 1996, 153) war, kann dahingestellt bleiben.\nDer Treubruchtatbestand des § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB knüpft\nnicht an die formale Position des Geschäftsführers an, sondern an die tatsächliche Verfügungsmacht über ein bestimmtes\nVermögen, wenn damit ein schützenswertes Vertrauen in eine\npflichtgemäße Wahrnehmung der Vermögensinteressen verbunden\nist. Eine solche bedeutsame vermögensbezogene Pflichtenstellung hat der Angeklagte gegenüber der S. GmbH eingenommen, und zwar mit Einverständnis der Gesellschafterin.\n\nNach den Feststellungen der Strafkammer nutzte der Angeklagte seine faktische Dominanz innerhalb der Alleingesellschafterin, der WUV GmbH, und insbesondere seine Position als alleiniger Geschäftsführer dieser herrschenden GmbH\ndazu, die Geschäftsführer der S GmbH in allen wesentlichen Firmenangelegenheiten und teilweise bis in kleinste Details hinein anzuweisen (UA S. 16 ff.). So griff er\nunmittelbar in die Kalkulation, insbesondere großer Aufträge\nein (UA S. 22, 101) und gab Anweisungen hinsichtlich Verhandlungen mit Arbeitnehmern und deren Kündigung. Wichtige\nVermögensangelegenheiten der S GmbH nahm er - teilweise unter Ausschaltung der Geschäftsführer - selbst wahr\nund trat dabei auch nach außen auf. So wurden die Kreditverhandlungen mit der Hausbank stets allein von ihm geführt (UA\nSs. 22, 99 £ff.). Innerhalb des Unternehmens trat er auch gegenüber den Arbeitern als Chef auf. Er nahm an einer Betriebsratssitzung teil und führte eine Besprechung mit Arbeitnehmern durch, jeweils in Abwesenheit des Geschäftsführers (UA S. 98). Er entfaltete typische Geschäftsführertätigkeiten, indem er zum Beispiel selbst eine Arbeitszeitre-\n\ngelung auf Briefpapier der S GmbH (UA S. 21) und\neine Arbeitnehmerkündigung (UA S. 23) unterschrieb. Er verfügte seit Mai 1992 über ein eigenes Büro in den Firmenräumen der S. GmbH; ihm war eine Sekretärin zugeteilt\n(UA S. 103).\n\nDer Angeklagte ließ sich von der Si GmbH für\nseine Tätigkeit auch auf Umwegen bezahlen. Er bezog bis mindestens Ende Juni 1992 ein \"Beratergehalt\" von derselben\nFirma, die zum Beispiel auch den Geschäftsführer der Sachsenbau GmbH entlohnte, nämlich von der B -C\nUnternehmensberatungs GmbH, deren Geschäftsführer und Mitgesellschafter der Angeklagte war. An jene Gesellschaft hatte\ndie S GmbH hohe Beträge abzuführen, im Monat Juni\n1992 290.000 DM (UA S. 16).\n\nAus dieser tatsächlichen Stellung des Angeklagten innerhalb der S:; GmbH ergab sich für ihn die Pflicht,\ndie Vermögensinteressen der GmbH fürsorglich wahrzunehmen.\nHieran vermag der Umstand nichts zu ändern, daß zum Tatzeitpunkt auch der mit 13.000 DM pro Monat bezahlte Geschäftsführer He. als solcher umfangreiche Aktivitäten entfaltete\nund ebenfalls eine Vermögensfürsorgepflicht gegenüber der\nSi GmbH hatte.\n\nb) Zu Unrecht hebt die Revision darauf ab, der Angeklagte könne gegenüber der S GmbH keine Vermögensbetreuungspflicht gehabt haben, da er ausschließlich in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der WUV GmbH, also der\n\nGesellschafterin der S . GmbH, aufgetreten sei und\nerkennbar lediglich Gesellschafterinteressen intensiv wahr-\n\ngenommen habe.\n\nEine derart formale Betrachtungsweise wird dem Schutzzweck des Treubruchtatbestandes des § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB\nnicht gerecht (vgl. Tiedemann NJW 1986, 1842, 1845). Der auf\nden tatsächlichen Verhältnissen beruhenden Pflichtenstellung\ngegenüber der Si GmbH stand nicht entgegen, daß der\nAngeklagte sich förmlich aus der Geschäftsführerposition\nheraushielt und lediglich eine Gesellschafterposition einnahm. Die Revision verkennt, daß schon in einer extremen\nAusübung des Weisungsrechts durch einen Gesellschafter im\nEinzelfall eine versteckte Übertragung von Geschäftsführungsbefugnissen gesehen werden kann (Lutter/Hommelhoff,\nGmbHG, 14. Aufl., § 37, Rdn. 18; vgl. auch Tiedemann NJW\n1986, 1845).\n\nAuch im sogenannten faktischen GmbH-Konzern kann nichts\nanderes gelten. Wirkt der Angeklagte dominierend sowohl in\nder Sphäre des herrschenden als auch des beherrschten Unternehmens, so muß er beiden Pflichtenstellungen gerecht werden. Dies ist möglich und zumutbar, weil die Konzernmutter\nohnehin zu einem pfleglichen Umgang mit dem Vermögen der\nKonzerntochter verpflichtet ist (BGHZ 95, 330, 340; 122,\n123, 130; Tiedemann NJW 1986, 1845 £.). Dieser Verpflichtung\nkommt unter den besonderen Bedingungen eines Unternehmenserwerbs zur Eingliederung eines ehemaligen DDR-Betriebs in die\nVerhältnisse der sozialen Marktwirtschaft mit den gegenüber\ndem üblichen Unternehmenskauf weitergehenden Bindungen und\nPflichten erhöhte Bedeutung zu.\n\n2. Die Feststellung, der Angeklagte habe der S:\nGmbH bewußt und gewollt einen Vermögensnachteil in Höhe von\n1.735.000 DM zugefügt, indem er den Ankauf der fünf Unternehmen zu überhöhten Preisen bewirkt habe, ist nicht rechtsfehlerfrei zustande gekommen.\n\na) Die Strafkammer nimmt ersichtlich keinen Vorsatz des\nAngeklagten an, soweit die in den Kaufverträgen angesetzten\nSubstanzwerte der gekauften Unternehmen in Höhe von insgesamt 1.713.000 DM die aufgrund der Beweisaufnahme festgestellten objektiven Werte in Höhe von insgesamt 930.869 DM\n(UA S. 60) um 782.131 DM übersteigen. Hierzu wird in der Beweiswürdigung ausgeführt, zugunsten des Angeklagten sei \"zuzugestehen, daß die stichtagsbezogene Bewertung des Vermögens für die fünf Firmen nicht unproblematisch war. Bewertungsunsicherheiten waren dabei zwangsläufig gegeben\" (UA\nSs. 186).\n\nDie Strafkammer bestimmt vielmehr die Höhe der dem Angeklagten subjektiv zurechenbaren Zuvielzahlung in Höhe von\ninsgesamt 1.735.000 DM ausschließlich durch die Addition\nzweier Beträge (vgl. UA S. 83 ff. und UA S. 186 f£f.):\n\nZum einen wird eine vorsätzliche Schädigung in Höhe von\n1.135.000 DM darin gesehen, daß der Angeklagte über die reinen Substanzwerte der fünf Unternehmen hinaus bei der Wertbestimmung Jeweils auch den (angeblichen) Auftragsbestand\nmitberücksichtigte. Der vorsätzlich herbeigeführte Schaden\nwird insoweit bestimmt durch die Addition jener fünf Beträ-\n\nge, welche ausweislich der Anlagen zu den Kaufverträgen die\njeweiligen Auftragsbestände der zu kaufenden Unternehmen abgelten sollten (UA S. 84 £. und S. 186).\n\nZum zweiten wird eine vorsätzliche Schädigung in Höhe\nvon 600.000 DM darin gesehen, daß in die Kaufpreisbestimmung\nfür die I GmbH zu Unrecht auch die Gewinnerwartung aus einem von dieser Firma bereits konkret geplanten Grundstückskauf eingeflossen sei (UA S. 83 £f. und S. 190).\n\nHinsichtlich beider Teilbeträge wird jedoch die Feststellung nicht ausreichend begründet, aus der Sicht des Angeklagten sei der Ansatz dieser Vermögensposten insgesamt\nungerechtfertigt gewesen. Nachvollziehbar legt die Strafkammer nur ihre Überzeugung dar, beide Beträge seien deutlich\nüberhöht, wobei allerdings ein Mindestschadensumfang nicht\neindeutig ermittelt ist.\n\nb) Bezüglich der Auftragsbestände gilt folgendes:\n\nDer Wert eines Unternehmens besteht in der Regel nicht\nnur aus der Summe seiner vermögenswerten Sachen und Rechte.\nEs gibt sogar Unternehmen, bei welchen dieser Substanzwert\nnur einen geringen Bruchteil ihres Gesamtwertes ausmacht.\nErst in der Liquidation wird dieser reine Substanzwert allein maßgeblich. Ein \"lebendes\", am Markt aktives Unternehmen hat darüber hinaus einen Firmenwert, der beeinflußt ist\nvon Faktoren wie Know-how, Ausbildungsstand der Mitarbeiter,\ninnere Organisation, Bekanntheitsgrad u.a. und letztlich\nAusdruck der - eventuell auch erst langfristigen - Ertragschancen ist.\n\n- 18 -\n\nWenn nun dem Angeklagten vorgeworfen wird, er sei sich\nbewußt gewesen, daß der Betrag, den er über den reinen Substanzwert hinaus angesetzt habe, ungerechtfertigt gewesen\nsei, so hätte dies einer eingehenden Begründung bedurft,\nwelche das Urteil vermissen läßt. In der Regel macht es für\ndie Bewertung von Unternehmen einen Unterschied, ob sie über\nAufträge verfügen oder nicht. Nachdem zum Zeitpunkt des Kaufes ein konkreter Ertragswert der Unternehmen beziehungsweise ein dem reinen Substanzwert hinzuzurechnender Firmenwert\nnicht oder nur schwer bezifferbar war, war die Meinung des\nAngeklagten nicht unvertretbar, er dürfe für den über die\nreine Substanz hinausgehenden Unternehmenswert den Auftragsbestand heranziehen. Wieso er gewußt haben soll, daß unter\nden besonderen Umständen des vorliegenden Falles bei keinem\nder fünf Unternehmen der reine Substanzwert auch nur geringfügig überschritten werden konnte, wird im Urteil nicht\nnachvollziehbar dargelegt.\n\nDem Urteil ist nicht die Überzeugung der Strafkammer zu\nentnehmen, daß der Auftragsbestand insgesamt mit Null zu bewerten war. So wird in der Beweiswürdigung zu den Auftragsbeständen ausgeführt, die Kammer sei der Überzeugung, daß\ndie \"Abgeltung des Auftragsbestandes in Höhe von 5 % jedenfalls in dieser Höhe nicht gerechtfertigt\" sei. Ein Erwerber\n\nwerde \"nicht den gesamten zukünftigen Auftragsbestand ...\nmit 5 % ablösen\" (UA S. 171). Hieraus wird erkennbar, daß\ndas Landgericht selbst den Auftragsbeständen einen gewissen\nwert beigemessen hat. Wie hoch dieser nach Auffassung des\nLandgerichts anzusetzen ist, teilt das Urteil nicht mit. Das\nist rechtsfehlerhaft, da die Höhe und damit der Schuldumfang\nunklar bleiben.\n\nc) Das gleiche gilt für das Grundstücksgeschäft\nD Straße der ] GmbH, da die Strafkammer auch\ndiesen werterhöhenden Umstand zu Unrecht schon dem Grunde\nnach nicht anerkannt und deshalb keine Feststellungen zum\ntatsächlichen Wert dieser Position getroffen hat.\n\nNach den Urteilsfeststellungen (UA S. 73 ff.) war der\nKauf dieses in ungeteilter Erbengemeinschaft stehenden\nGrundstücks durch die I GmbH bereits im Herbst 1991 in Angriff genommen worden. Am 24.11.1991 hatte die I GmbH 19 &\nder Erbteile für 60.000 DM gekauft. Anfang 1992 waren die\nVerhandlungen mit einem weiteren Miterben aufgenommen worden, die sich schwierig gestalteten, weil dessen anwaltlicher Vertreter mit dem vorliegenden Wertgutachten nicht einverstanden war.\n\nEine zukünftige Gewinnchance aufgrund einer erheblichen\nWertsteigerung dieses Grundstücks nach durchgeführter Gebäuderenovierung kam grundsätzlich als wertbildender Umstand\nbei der Kaufpreisbestimmung für die I GmbH in Betracht. Zu\nUnrecht stellt die Strafkammer darauf ab, die bloße \"Idee\ndes zukünftigen Grundstückserwerbs\" (UA S. 147) sei deshalb\nkein wertsteigernder Faktor gewesen, weil das Gelingen dieses Erwerbs noch völlig unsicher gewesen sei. Denn in den\nKaufvertrag betreffend die I GmbH war eine Vertragsklausel\naufgenommen, welche einer solchen Unsicherheit Rechnung tragen sollte (UA S. 48): \"Für den Fall, daß der vorgesehene\nAnkauf des Grundstücks in C ‚D Straße :\nnicht so durchgeführt werden kann, wie derzeit beabsichtigt,\nwird der Kaufpreis entsprechend der Anlage verrechnet.\" In\nder Anlage zum Kaufvertrag (UA S. 51) ist der zukünftige\n\n- 20 -\n\nGrundstückswert mit 1.000.000 DM angesetzt, der hierfür aufzubringende Betrag als langfristiges Darlehen in Höhe von\n400.000 DM. Die Strafkammer bezeichnet die vertragliche Regelung zwar als unklar und deshalb nicht ausreichend (UA\n\nS. 148), befaßt sich jedoch nicht mit der Frage, ob der Angeklagte selbst die Klausel ebenfalls als ungeeignet für die\nwertmäßige Berücksichtigung der Unsicherheit des Grundstücksgeschäfts ansah und deshalb insoweit vorsätzlich handelte (vgl. insbesondere UA S. 84 und UA S. 190). Die Nichterörterung der beim Angeklagten mit der Vertragsklausel verbundenen Vorstellungen stellt unter den gegebenen Umständen\neinen Rechtsfehler dar.\n\nwäre davon auszugehen, daß nach Ansicht des Angeklagten\ndie S GmbH als Käuferin der I GmbH durch das\nFehlschlagen des Grundstücksgeschäfts keinen Schaden erleiden konnte, weil dann der Kaufpreis um den betreffenden\nWertposten reduziert worden wäre, so könnte eine vorsätzliche Schädigung nur darin liegen, daß der Angeklagte den Wert\nder Gewinnchance mit 600.000 DM überhöht angesetzt hat. Eine\nsolche bewußte Überbewertung liegt zwar angesichts der tatrichterlichen Feststellungen nahe. Jedoch fehlt es, nachdem\ndie Strafkammer diese Vermögensposition schon dem Grunde\nnach nicht anerkannt hat, auch hier an tragfähigen Feststellungen zu ihrem objektiven Wert und zur subjektiven Sicht\ndes Angeklagten insoweit. Damit ist auch hinsichtlich des\nSchadenspostens \"Grundstücksgeschäft\" ein dem Angeklagten\nzurechenbarer Mindestschuldumfang nicht rechtsfehlerfrei\nfestgestellt.\n\n- 21 -\n\nd) Nachdem somit ein vorsätzlich herbeigeführter Mindestschaden nicht einwandfrei dargelegt ist, konnte der\nSchuldspruch keinen Bestand haben. Mit dem Schuldspruch waren die Feststellungen zum subjektiven Sachverhalt insgesamt\nsowie die objektiven Feststellungen zum Wert der fünf gekauften Unternehmen aufzuheben. |\n\n3. Für das weitere Verfahren gibt der Senat folgende\nHinweise:\n\nZu Recht ist die Strafkammer davon ausgegangen, daß der\nAngeklagte trotz des vorliegenden Einverständnisses der Alleingesellschafterin WUV GmbH pflichtwidrig gehandelt haben\nkann. Das Einverständnis mit dem Unternehmenskauf zu überhöhten Preisen kann rechtsmißbräuchlich und damit unwirksam\ngewesen sein.\n\na) Bei der Zahlung eines überhöhten Kaufpreises würde\nes sich in Höhe des Differenzbetrages um eine verdeckte Kapitalauszahlung an die Gesellschafter handeln. Zwar war formal die WUV GmbH alleinige Gesellschafterin, während der\nüberhöhte Kaufpreis fast vollständig an den Angeklagten, zu\neinem geringen Teil auch an dessen Ehefrau, zu zahlen war.\nAus den tatrichterlichen Feststellungen ergibt sich jedoch,\ndaß der Angeklagte faktisch die Position eines Alleingesellschafters einnahm, da er innerhalb der WUV GmbH frei schalten und walten konnte. Der Zeuge P war nur deshalb Mitgesellschafter der WUV GmbH, weil ihm der Angeklagte seinen\nAnteil von 15 % geschenkt hatte. Die restlichen 85 % waren\nim Besitz des Angeklagten und seiner Ehefrau. Der Angeklagte\nließ sich auch auf seinen Kaufpreisanspruch gegen die S\n\n- 22 -\n\nGmbH deren gegen die WUV GmbH gerichteten Ansprüche\nauf Darlehensrückzahlung in Höhe von 2.000.000 DM anrechnen,\nso, als sei er mit der WUV GmbH identisch. Insoweit muß zugunsten des Angeklagten eine faktische Betrachtungsweise\nPlatz greifen.\n\nDarauf, daß der Abzug des Geldbetrags nicht als Kapitalauszahlung an die Gesellschafter deklariert wurde, sondern durch die Zahlung eines überhöhten Kaufpreises verdeckt\nwar, kommt es im Rahmen des Vermögensdelikts Untreue nicht\nan (BGHSt 35, 333, 336 £f.). Entscheidend ist, ob die formale\nGesellschafterin WUV GmbH bzw. der Angeklagte als faktischer\nAlleingesellschafter den Differenzbetrag zwischen angemessenem und gezahltem Kaufpreis in der gegebenen Situation nicht\nfür sich beanspruchen durfte.\n\nb) Zwar sind die Gesellschafter grundsätzlich frei,\nüber das Gesellschaftsvermögen zu verfügen, solange das\ndurch § 30 GmbHG geschützte Stammkapital nicht berührt wird\n(BGHZ 76, 326, 333 f£ff£f.; 95, 330, 340). Wer eine GmbH erwirbt, muß nicht erst Gewinne erwirtschaften, um ihr dann im\nWege förmlicher Gewinnausschüttung Kapital entziehen zu können. Dem Erwerber steht das Vermögen der GmbH grundsätzlich\nbis zur Grenze des Stammkapitals zu. Er ist nicht generell\nverpflichtet, der GmbH eine dem jeweiligen Geschäftsumfang\nangepaßte Kapitalausstattung zu belassen (BGHZ 76, 326,\n334).\n\nEin Kapitalabzug kann aber unter besonderen Umständen\nauch schon dann rechtswidrig sein, wenn das Stammkapital\nrechnerisch noch nicht angegriffen wird. Der II. Zivilsenat\n\ndes Bundesgerichtshofs hat dies erwogen für sittenwidrige\nGläubigerschädigung (Urteil vom 12. Februar 1996 II ZR\n279/94, S. 5 £.) oder auch für Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit (BGHZ 76, 326, 335). Dabei kommt es im Rahmen des\nUntreuetatbestands auf die Rechtswidrigkeit gerade des Kapitalabzugs als solchem an; keine Rolle spielt die Mißachtung\nder Formalien des GmbH-Rechts oder die Falschverbuchung oder\nsonstige Verdeckung einer Kapitalausschüttung, etwa zum\nZwecke der Steuerhinterziehung (BGHSt 35, 333, 336 £.).\nRechtswidrig kann die Vermögensverschiebung - auch ohne unmittelbare Beeinträchtigung des Stammkapitals - dann sein,\nwenn sie entweder für sich alleine genommen oder als Teil\neiner Gesamtstrategie geeignet ist, das Stammkapital (5 30\nGmbHG) und damit die gesetzlich gewährleisteten Eigeninteressen der GmbH konkret zu gefährden. Ob eine solche stammkapitalgefährdende Maßnahme der Gesellschafter als rechtsmißbräuchlich und damit strafrechtlich erheblich einzustufen\nist, ergibt sich allerdings erst aus den Gesamtumständen des\nEinzelfalles. Angenommen wird dies zum Beispiel bei Herbeiführung einer unmittelbaren Existenzgefährdung der GmbH\ndurch Entzug der Produktionsgrundlagen oder Gefährdung der\nLiquidität (BGHSt 35, 333, 337; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23, 25 und 33).\n\nc) Im vorliegenden Fall hat die Strafkammer bei der Beurteilung der Rechtsmißbräuchlichkeit zu Recht nicht ausschließlich auf die Folgewirkungen des verdeckten Kapitalabzugs abgestellt. Die umfangreichen Feststellungen zur finanziellen Situation der S GmbH im Juli 1992 belegen\nzwar, daß sich die GmbH zum Tatzeitpunkt in einer existentiellen Krise mit bereits beginnender Liquiditätsbeeinträch-\n\ntigung befand. Diese Krisensituation mit monatlichen Verlusten von ca. zwei Millionen DM wurde aber durch die Tathandlung nicht herbeigeführt, sondern lediglich vertieft, wobei\ndie Auswirkungen durch Aufrechnung und Ratenzahlung etwas\nabgemildert wurden.\n\nBei der Prüfung der Rechtsmißbräuchlichkeit können aber\nweitere Umstände, insbesondere das Gesamtverhalten des Angeklagten, mitberücksichtigt werden.\n\nEine bedeutsame Besonderheit des Falles liegt darin,\ndaß die S: | GmbH dem Angeklagten von der Treuhand\ngleichsam \"anvertraut\" war. Dem Angeklagten waren nicht nur\ndie historischen und politischen Hintergründe und die daraus\nresultierenden besonderen Probleme der Wirtschaftsunternehmen und ihrer Beschäftigten in den neuen Bundesländern bekannt. Der Kaufvertrag mit der Treuhand enthielt auch ‚ganz\naußergewöhnliche Schutzklauseln, welche die verkaufte S\n\nGmbH einerseits vor einer Ausplünderung durch Verkauf\ndes Immobilienbestands (UA S. 7 £.) oder sonstiger wesentlicher Betriebsgrundlagen (UA S. 9), andererseits ihre Arbeitnehmer vor einer Betriebseinstellung (UA S. 9) oder einem\nstarken Abbau des Arbeitnehmerbestands (UA S. 8 f.) innerhalb von zwei Jahren schützte. Auch wenn der S GmbH\nals Drittbegünstigter aus diesem Vertrag keine unmittelbaren\nAnsprüche erwuchsen, so durfte der Angeklagte im Umgang mit\nder GmbH doch ihre von ihm vertraglich anerkannte besondere\nSchutzwürdigkeit nicht gröblich mißachten, nicht zuletzt\nauch deshalb, weil sie mit der Absicherung der Kredite für\nihren Erwerb die Finanzierungslast materiell selbst zu tragen hatte.\n\nEin weiterer zu beachtender Aspekt ist die vom Angeklagten zwecks Kauf und Beherrschung der S GmbH geschaffene Konzernstruktur. Der Angeklagte schuf die WUV GmbH\n- deren faktische Beherrschung er verdeckte, indem er rein\näußerlich nur 42,5 % ihrer Anteile hielt - möglicherweise\nnur, um sich formal aus der unmittelbaren Verantwortung für\ndie S: GmbH herauszuhalten. Der II. Zivilsenat des\nBundesgerichtshofs hat mit seiner Rechtsprechung zum qualifizierten faktischen GmbH-Konzern anerkannt, daß bei der\nAusübung der Konzernleitungsmacht angemessene Rücksicht auf\ndie eigenen Belange der abhängigen Gesellschaft genommen\nwerden muß. Gerade die Ausnutzung der besonderen Verhältnisse im Konzern kann sich als Mißbrauch der beherrschenden Gesellschafterstellung darstellen (vgl. BGHZ 122, 123, 130).\n\nSchließlich wird zu prüfen sein, ob das Gesamtverhalten\ndes Angeklagten von der Tendenz geprägt war, die S\nGmbH durch häufige Kapitalausschüttungen \"auszuhöhlen\" (vgl.\nBGHSt 34, 379, 387; 35, 333, 338). Die verfahrensgegenständliche Tathandlung müßte dann nicht isoliert auf ihre Auswirkungen auf die GmbH hin untersucht werden, sondern wäre\nschon als Teil des von einer \"Aushöhlungsabsicht\" getragenen\nGesamtverhaltens rechtsmißbräuchlich. Zu Recht hat die\nStrafkammer angenommen, daß es bei der Beurteilung des Gesamtverhaltens einen Unterschied machen kann, ob der Ange-\n‚klagte zunächst einen hohen Betrag aus seinem Privatvermögen\nfür den Kauf der S GmbH aufgewandt hatte, bevor er\nbegann, ihr Kapital zu entnehmen, oder ob - wie hier - schon\nder Kauf der GmbH praktisch auf ihre eigenen Kosten gegangen\nwar.\n\n- 26 -\n\nd) Bei der Strafzumessung wird zu bedenken sein, daß\ngemäß S 46 Abs. 3 StGB Tatsachen nicht strafschärfend gewertet werden dürfen, welche die Strafbarkeit wegen Untreue begründen, insbesondere also die Tatsachen, welche für die\nFeststellung der Rechtsmißbräuchlichkeit des Gesellschaftereinverständnisses erforderlich sind (vgl. UA S. 198).\n\nKutzer Rissing-van Saan Blauth\nMiebach Pfister","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1996-07-10/3-str-50-96","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1996-07-10/3-str-50-96","retrieved":"2026-08-21 23:23:09.659001+00:00"},"card":{"id":"bgh/1996-07-10/3-str-50-96","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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