{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-3_NA_1991-01-23_3_StR_365_90_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1991-01-23","aktenzeichen":"3 StR 365/90","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Stpo 1975 S§ 24 Abs. 2, 338 Nr. 3\n\nzur Besorgnis der Staatsanwaltschaft, die beteiligten\nBerufsrichter einer Strafkammer seien befangen, wenn der\nVorsitzende im Einvernehmen mit dem Berichterstatter vor der\nHauptverhandlung ohne Anwesenheit anderer Verfahrensbeteiligter dem Verteidiger konkret, wenn auch nach außen hin\nunverbindlich, sagt, welche Strafe bei einem Geständnis des\n\nAngeklagten in Betracht kommt.\n\nUrteil vom 23. Januar 1991 - 3 StR 365/90 - LG Darmstadt","text_plain":"Nachschlagewerk: ja)\nnur uil-2\n\nBGHSt: ja)\n\nStpo 1975 S§ 24 Abs. 2, 338 Nr. 3\n\nzur Besorgnis der Staatsanwaltschaft, die beteiligten\nBerufsrichter einer Strafkammer seien befangen, wenn der\nVorsitzende im Einvernehmen mit dem Berichterstatter vor der\nHauptverhandlung ohne Anwesenheit anderer Verfahrensbeteiligter dem Verteidiger konkret, wenn auch nach außen hin\nunverbindlich, sagt, welche Strafe bei einem Geständnis des\n\nAngeklagten in Betracht kommt.\n\nUrteil vom 23. Januar 1991 - 3 StR 365/90 - LG Darmstadt\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n3 StR 365/90 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nKarl-Heinz KB :us og ; geboren am\n2. März 1943 in MED.\n\nwegen Betruges u.ä.\n\nwımIl\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\n\nvom 23. Januar 1991, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Ruß,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Gribbohm,\nzschockelt,\nDr. Blauth,\nDr. Miebach\n\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Be\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt E59 aus Fggii>\n\nals Verteidiger,\n\nJustizamtsinspektorin Kg\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das Urteil des Landgerichts\nDarmstadt vom 21. Februar 1990 mit den\n\nFeststellungen aufgehoben.\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\n\nvorbezeichnete Urteil\n\na) im Schuldspruch dahin geändert, daß der\nAngeklagte im Fall IV 6 der Urteils-\n\ngründe wegen Betruges verurteilt ist,\n\nb) mit den jeweils zugehörigen Feststel-\n\nlungen aufgehoben,\n\naa) soweit er im Fall IV 19 der\nUrteilsgründe wegen versuchten\n\nBetruges verurteilt worden ist,\n\nbb) im Fall IV 4 der Urteilsgründe im\n\nStrafausspruch und\n\nim Ausspruch über die Gesamtstrafe.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die Kosten der\nRechtsmittel, an eine Strafkammer des\nLandgerichts Frankfurt am Main zurück-\n\nverwiesen.\n\nDie weitergehende Revision des Angeklagten\n\nwird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in\nTateinheit mit versuchter Steuerhinterziehung, wegen\nBetruges in Tateinheit mit Untreue, wegen Betruges in elf\nFällen, wegen versuchten Betruges in vier Fällen, wegen\nSteuerhinterziehung und wegen Unterschlagung zu einer\nGesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten\nverurteilt. Hiergegen richten sich die Revisionen der\nStaatsanwaltschaft, mit der die Verletzung formellen und\nmateriellen Rechts gerügt wird, und die des Angeklagten, die\nmit der nicht weiter ausgeführten - also unzulässigen -\nVerfahrensrüge und der allgemeinen Sachrüge begründet ist.\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft ist das Urteil in\nvollem Umfang aufzuheben, weil bei dem Urteil zwei Richter\nmitgewirkt haben, nachdem sie wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt waren und die Ablehnungsgesuche zu Unrecht\nverworfen worden sind (§ 338 Nr. 3 StPO). Auf die weiteren\nRügen der Staatsanwaltschaft braucht der Senat im Hinblick\nauf den durchgreifenden absoluten Revisionsgrund nicht\neinzugehen. Die Sachrüge des Angeklagten hat in dem aus der\nUrteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; seine weiterge-\n\nhende Revision ist zu verwerfen.\n\nI, Die Staatsanwaltschaft rügt, daß ihre Ablehnungsgesuche, mit denen sie die drei Berufsrichter - einen jeden\nfür sich - wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt hat,\nfehlerhaft zurückgewiesen worden seien. Hinsichtlich der\n\nbeisitzenden Richterin ist die Rüge unzulässig, weil die\n\nBeschwerdeführerjn die dienstliche Äußerung dieser Richterin\n\n9 mitgeteilt hat (S 344 Abs. 2 Satz 2\n\nForm und mit Recht macht die Staatsanvaltschaft aber geltend, daß Gründe vorliegen, die geeignet\nSind, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Vorsitzenden\n\nnderen Beisitzers, des Berichterstatters, zu recht-\n\nnicht in vollem Umfan\nStPO). In ZUlässiger\n\n1.\nRichter\nergibt s\n\nAus den dienstlichen Äußerungen dieser beiden\nund der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft\nich zur Überzeugung des Senats folgendes Geschehen:\n\nEinen Monat Vor Beginn der Hauptverhandlung führte der\n\nVorsitzende der Strafkammer jeweils einzeln mit Verteidigung\n\nund Sraatsanwaltschaft, nach deren Auffassung die Freiheits-\n\nstrafe bei einen Geständnis des Angeklagten mindestens fünf\n\nJahre betragen Sollte, vertrauliche Vorgespräche \"über eine\nder Verhandlung, die \"bei streitiger Durchfühdie Vernehmung vieler Zeugen erforderlich gemacht und\n\nmindestens acht Monate gedauert hätte. \"Namens der Kammer\",\nersichtlich aber ohne B\n\nAbkürzung\"\n\nrung\"\n\neteiligung der Schöffen, erklärte der\ngen der Auffassung der Staatsanwalt-\n\ndiger, \"daß nach Kenntnis der Akten und\ndemgemäß vorläufiger Bewer\n\nVorsitzende - entge\n\nschaft - dem Vertei\n\ntung ein Geständnis sich im\nStrafmaß so AUuSWirken könne, wie dies (dem Staatsanwalt)\nbekannt ist\", daß dann also mit vier Jahren Freiheitsstrafe\nzu rechnen sei, Sollte die Hauptverhandlung etwas anderes\nergeben, werde dem Angeklagten ein entsprechender Hinweis\nerteilt. Dieser \"kann dann seinerseits neu entscheiden, ob\ntändnis festhält oder nicht. Widerruft er\n\ndürfte dieses - weil anderenfalls unter\n\ner an seinem Ges\n\nsein Geständnis,\n\nVerstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens erlangt -\nnicht verwertet werden\".\n\nDer Beisitzer, der an den \"persönlichen Gesprächen\"\ndes Vorsitzenden nicht beteiligt war, hat ergänzt, daß bei\nder Vorbereitung der Hauptverhandlung nach entsprechenden\nVorberatungen die Kammer \"ihre Vorstellungen dahingehend\ngeäußert hat, welches Strafmaß im Falle einer Verurteilung\nentsprechend der Anklageschrift ohne bezw. mit Geständnis\ndes Angeklagten zu erwarten ist. Dies entspricht ständiger\nÜbung der Kammer und ist nach hier vertretener Auffassung\nAusfluß des Grundsatzes des fairen Verfahrens. Es ist\nweiterhin zutreffend, daß die Kammer dargelegt hat, sie\nsperre sich nicht dagegen, eine Empfehlung zur Aufnahme des\n\nAngeklagten in den offenen Vollzug ins Urteil aufzunehmen\".\n\nDer sachbearbeitende Staatsanwalt erwiderte auf die\nAnfrage des Vorsitzenden, daß er bei einem Geständnis\nmindestens fünf Jahre Freiheitsstrafe erwarte und zum \"Freigang\" ablehnend Stellung nehmen werde. In einem weiteren\nGespräch erklärte der Vorsitzende nach der insoweit nicht in\nAbrede gestellten dienstlichen Äußerung dieses Staatsanwalts, er könne nach wie vor \"ein Geständnis entgegennehmen\nund das mit vier Jahren honorieren\" und den Haftbefehl außer\nVollzug setzen. Die Staatsanwaltschaft könne dann ja eine\n- kaum aussichtsreiche - Strafmaßrevision einlegen. Sodann\nsuchte der Vorsitzende den Abteilungsleiter des sachbearbeitenden Staatsanwalts und danach - wegen der urlaubsbe-\n\ndingten Abwesenheit des Leitenden Oberstaatsanwalts - dessen\n\nständigen Vertreter auf. Beide lehnten es ab, dem Staatsanwalt Weisung zu dem Antrag in der Hauptverhandlung oder\n\neiner Stellungnahme zum offenen Vollzug zu erteilen.\n\nDer Angeklagte legte am ersten Verhandlungstag, dem\n27. September 1989, ein Geständnis entsprechend der Anklageschrift ab. Nach Erörterung der Beweislage verzichtete\ndie Staatsanwaltschaft auf die Vernehmung eines Teils der\nZeugen. Die Kammer vertrat die Auffassung, daß man angesichts des umfassenden Geständnisses des Angeklagten keine\nweiteren Zeugen benötige. Weil der Staatsanwalt anderer\nAnsicht blieb, wurde im Hinblick auf § 245 StPO Fortsetzungstermin bestimmt. \"Auch die Tatsache, daß die Verteidigung dies als Skandal bezeichnete, hat die Kammer nicht dazu\nbewegen können, entgegen dem Beharren der Staatsanwaltschaft\nauf die Vernehmung einzelner Zeugen die Beweisaufnahme zu\nschließen\" (dienstliche Erklärung des Beisitzers). Auf\nAntrag der Verteidigung wurde anschließend der seit 14. Juni\n1988 bestehende Haftbefehl in dieser Verhandlung vom\n27. September 1989 außer Vollzug gesetzt. Nach einem am\n28. September 1989 veröffentlichten Pressebericht hat der\nAngeklagte in einer Verhandlungspause gegenüber Journalisten\ngeäußert, \"daß man ihm ein mildes Urteil - nach einem Jahr\nGefängnis, dann ’Freigang’ - versprochen habe, wenn er ein\nGeständnis ablege und für einen kurzen Prozeß sorge. Jetzt\nfühle er sich verschaukelt\". Einige Tage später zitierte\neine Journalistin den Angeklagten mit den Worten: \"Glauben\nSie ich hätte sonst gestanden? Sie glauben das doch selbst\nnicht alles, was da in der Anklageschrift steht.\"\n\nQ\n\nAuf Grund der vorgenannten Ereignisse und in Kenntnis\ndes Presseberichts vom 28. September 1989 hat die Staatsanwaltschaft die Berufsrichter mit Gesuch vom gleichen Tage,\ndas am 29. September 1989 bei Gericht eingegangen ist, wegen\nBesorgnis der Befangenheit abgelehnt, weil, wie nunmehr zur\nGewißheit geworden sei, der Vorsitzende \"ohne Beteiligung\nder Staatsanwaltschaft weitestgehende prozeßerledigende\nAbsprachen getroffen hat, daran festhält und damit voreingenommen in die Hauptverhandlung gegangen ist\". Die vom\nVorsitzenden entwickelte Linie werde von den berufsrichterlichen Beisitzern mitgetragen; sie seien in die Absprachen mit einbezogen. Der Vorsitzende hat sich nicht\numfassend dienstlich erklärt, weil sich das Ablehnungsgesuch\nim wesentlichen auf den Inhalt von Vorgesprächen stütze, die\n\n\"üblicherweise als vertraulich angesehen werden\".\n\nMit Beschluß vom 9. Oktober 1989 wies die Strafkammer\nin der Besetzung mit anderen als den abgelehnten Richtern\ndie Befangenheitsamträge als unbegründet zurück. Zur\nBegründung führte sie u.a. aus: \"Die Grenzen, die sich aus\nder Gewährleistung eines rechtsstaatlichen Verfahrens bei\nAbsprachen zu dem Prozeßverlauf und gegebenenfalls -ergebnis\nherleiten, sind nicht überschritten worden. Die vorgelegten\nErklärungen und Unterlagen reichen nicht zur Glaubhaftmachung dahin aus, daß nach dem Scheitern allseitiger\nVorgespräche um eine verfahrensabkürzende Übereinkunft die\nKammer unter Nichtbeteiligung der Staatsanwaltschaft\nverbindliche Absprachen mit der Verteidigung oder dem\nAngeklagten getroffen hat. ... Der dienstlichen Äußerung des\n\nVorsitzenden ist ausdrücklich zu entnehmen, daß gerade keine\n\nendgültige Festlegung der Kammer erfolgt ist. Die Glaubhaftigkeit seiner Äußerung wird nicht dadurch in Frage\ngestellt, daß der Angeklagte ... subjektiv von einer Festlegung überzeugt gewesen sein (mag).\" Auf die Frage nach\neiner Beteiligung der Schöffen bei der Festlegung der Kam-\n\nmermeinung wird nicht eingegangen.\n\n2. Die zulässig erhobene Rüge der Verwerfung des\nGesuchs zur Ablehnung des Vorsitzenden und des Beisitzers\nführt - entsprechend dem Antrag des Generalbundesan-\n\nwalts - zur Aufhebung des Urteils.\n\na) Nach $S 24 Abs. 2 StPO kann ein Richter wegen\nBesorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund\nvorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Das ist der Fall,\nwenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm\nbekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter\nnehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die dessen\nUnparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (BGHSt 21, 334, 341). Danach hat die Beschwerdeführerin den Vorsitzenden und den Berichterstatter mit\nRecht abgelehnt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts\nkommt es nicht auf eine \"verbindliche\" Absprache, eine\n\"endgültige\" Festlegung an, sondern auf den nach außen\ndeutlich gewordenen Eindruck von der inneren Haltung des\n\nRichters.\n\nDie Besorgnis der Staatsanwaltschaft, die beteiligten\nRichter seien befangen, ist begründet, weil der Vorsitzende\nim Einvernehmen mit dem Beisitzer vor der Hauptverhandlung\n\nohne Anwesenheit der anderen Verfahrensbeteiligten dem\n\nVerteidiger konkret, wenn auch nach außen hin unverbindlich,\nerklärt hat, welche Strafe bei einem Geständnis des Angeklagten in Betracht kommt. Jeder vernünftige Prozeßbeteiligte - einschließlich des Angeklagten -, der zu einem\nsolchen Gespräch außerhalb der Hauptverhandlung nicht\nhinzugezogen worden ist, kann mit Recht befürchten, daß der\nRichter im Sinne der dem anderen Verfahrensbeteiligten in\nseiner Abwesenheit konkret genannten Strafe voreingenommen\nist. Nach außen gegebene Hinweise auf eine Unverbindlichkeit\noder Vorläufigkeit des Strafmaßes ändern daran nichts. Sie\nsind nicht geeignet, die Annahme der störend beeinflußten\nUnvoreingenommenheit des Richters in Frage zu stellen. Entscheidend ist nicht, daß \"feste Zusagen\" gegeben worden\nsind, sondern der einem Verfahrensbeteiligten vermittelte\nEindruck, daß der Richter mit einer \"vorgebildeten Meinung\"\nan der Hauptverhandlung mitwirkt. Das gilt um so mehr, wenn\n- wie hier - durch Pressionen und durch den tatsächlichen\nVerfahrensablauf deutlich gemacht wird, daß die beteiligten\nRichter bemüht sind, die genannten Vorstellungen zu verwirklichen, und wenn der Verdacht besteht, der Richter habe\netwas zu verschweigen, weil er sich entgegen seiner dienstlichen Verpflichtung nicht umfassend erklärt (vgl. BGH StV\n1984, 318). Die Befangenheit eines Richters kann kaum deutlicher gekennzeichnet werden, als durch ein - die Öffentlichkeit scheuendes - sogenanntes \"offenes Wort vor der\nVerhandlung\" nach entsprechenden Vorberatungen der \"Kammer\"\nunter Ausschluß der Laienbeisitzer, \"welches Strafmaß im\nFalle einer Verurteilung entsprechend der Anklageschrift\nohne bezw. mit Geständnis des Angeklagten zu erwarten\" sein\n\nwerde (dienstliche Erklärung des Beisitzers.) Wenn der\n\n- 11 -\n\nVerteidiger mit dem Gericht spricht und eine bestimmte\nStrafe in Aussicht gestellt wird, erweckt das Gericht\nzumindest den Anschein, daß es sich daran halten wird, daß\nes gebunden ist. Eine Bindung des Gerichts, sei es auch nur\nder Anschein einer Bindung, vor dem letzten Wort des\nAngeklagten bewirkt aber die Befangenheit des Gerichts\n(Jähnke, Absprachen im Strafrozeß, Bericht über das\nSymposium am 20./21.11.1986 in Triberg, S. 151 £; vgl.\nferner Niemöller StV 1990, 34, 37; Rönnau, Die Absprache im\nStrafprozeß, 1990, S. 243 f£f., insbesondere S. 248 £f.;\nBaumann NStZ 1987, 157, 160; Schünemann, Gutachten in Verhandlungen des 58. Deutschen Juristentages München 1990,\nBand I B 117 £; Rex, DRiZ 1991, 31, 32).\n\nb) Der Senat hat Anlaß, der in der dienstlichen\nÄußerung des Vorsitzenden zum Ausdruck gebrachten fehlerhaften Auffassung, die Zulässigkeit von Vorgesprächen\n\"dieser Art\" sei durch die höchstrichterliche Rechtsprechung\nausdrücklich anerkannt, entgegenzutreten. Das gilt auch für\ndie im Vorbringen der Beschwerdeführerin erkennbare Ansicht,\neine \"Erörterung unter sechs Augen\", also mit Beteiligung\ndes Staatsanwalts, sei rechtlich unbedenklich. Vertrauliche,\nalso ohne Mitwirkung aller Prozeßbeteiligten, einschließlich\ndes Angeklagten und der Schöffen, getroffene Absprachen über\ndie Höhe der Strafe bei einem bestimmten Verhalten des Angeklagten widersprechen - ebenso wie alle \"Zusagen bezüglich\nder Strafbemessung“ (BGH NStZ 1985, 36, 37) - den geltenden\nVerfahrensvorschriften. Die vom Gericht in einem Urteil zu\nverkündende Strafe darf nicht ohne die vom Gesetz gewährten\nGarantien der Anwesenheit und Mitwirkung aller Verfahrens-\n\nbeteiligten, der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit der\n\n- 12 -\n\nHauptverhandlung sowie nicht unter Umgehung des Öffentlichkeitsgrundsatzes gefunden werden (vgl. etwa Große\nStrafrechskommission des Deutschen Richterbundes bei Kintzi\nIR 1590, 309 £ff£f.; Hassemer JuS 1990, 939 £.).\n\nWelche Strafe angemessen ist, kann das Gericht grundsätzlich erst beurteilen, wenn die Hauptverhandlung ergeben\nhat, was von dem Vorwurf gegen den Angeklagten in welchem\nUmfang festgestellt ist, welche Umstände das begangene\nUnrecht kennzeichnen und welches Maß an Schuld anzunehmen\nist. Wenn einzelne oder alle Mitglieder des Gerichts - vor\nallem über den Kopf eines Verfahrensbeteiligten hinweg -\nvertrauliche Absprachen für ein abgekürztes Verfahren\ntreffen oder konkret anbieten, erwecken sie den Eindruck,\ndaß ihnen an einer gerechten Abklärung aller für die Schuld\n\nund Strafe bedeutsamen Umstände nichts gelegen ist.\n\nDem Richter ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht verwehrt, zur Förderung des Verfahrens\n- häufig zur Vorbereitung der Sitzung - mit den Prozeßbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung Fühlung\naufzunehmen und eine sachgerechte Antragstellung anzuregen.\nDabei muß er die gebotene Zurückhaltung wahren, um jeden\nAnschein der Parteilichkeit zu vermeiden (BGH, Beschluß vom\n4. Mai 1977 - 3 StR 93/77; BGH NStZ 1985, 36, 37; BGHR StPO\n§ 24 II Befangenheit 1). Solche Fühlungnahmen dürfen aber\nnur - wenn auch insoweit mit allen denkbaren Fragen - den\nVerfahrensablauf, einschließlich eventueller Anregungen zu\nss 154, 154 a StPO, nicht die Festlegung einer zu verhängenden Strafe oder deren Aussetzung zur Bewährung betreffen,\n\nschon gar nicht die Art und Weise des Strafvollzugs.\n\n- 13 -\n\nEntgegen der im Zurückweisungsbeschluß des Landgerichts\ngeäußerten Ansicht gibt es kein \"rechtsstaatliches Verfahren\nbei Absprachen zu dem Prozeßergebnis\"; vielmehr ist es dem\nGericht untersagt, \"sich auf einen 'Vergleich’ im Gewande\ndes Urteils, auf einen ’Handel mit der Gerechtigkeit’\neinzulassen\" (BVerfG wistra 1987, 134). Der Entscheidung in\n\nBGHSt 36, 210, 214 kann nichts anderes entnommen werden.\n\n3. Auf die Sachrüge der Staatsanwaltschaft ist\njedenfalls zur Strafzumessung zu bemerken, daß sich das\nLandgericht in seinem Bestreben um einen \"kurzen Prozeß\" den\nBlick für die Tatschwere verstellt hat (vgl. BGH MDR 1990,\n169; ferner Schmidt-Hieber NJW 1990, 1884; DRizZ 1990, 321,\n323). Das wird auch durch die in das Urteil von der hierfür\nunzuständigen Strafkammer aufgenommene Empfehlung zur Verbüßung der Strafe \"im offenen Vollzug\" (UA S. 81) deutlich.\nImmerhin waren zu bedenken die besondere kriminelle Energie,\ndie der (erheblich einschlägig vorbestrafte) Angeklagte bei\nseinen neunzehn Straftaten von Dezember 1983 bis Oktober\n1987 an den Tag gelegt, und die hohen Schäden, die er verursacht hat (per 31. Januar 1986: 6,6 Millionen DM Schulden\nbei drei Banken, UA S. 5). Das gilt auch für die aus dem\nVorleben des Angeklagten bedeutsamen Umstände, nämlich daß\nsechs Verfahren wegen Betrügereien, Steuerhinterziehungen,\nUntreue, Siegelbruchs und Urkundenfälschung nach § 153\nAbs. 2, § 153 a Abs. 2 StPO eingestellt wurden (UA S. 7 ff),\ndaß eine Reihe von ihm betriebener und beherrschter Firmen\nwegen Vermögenslosigkeit gelöscht wurden, daß andere in\nKonkurs gingen (1973, 1980, 1985, Juni und September 1988,\nUA S. 3 ff) und daß er selbst \"mindestens\" dreimal die\neidesstattliche Versicherung nach § 807 ZPO abgelegt hat\n\n- 14 -\n\n(1971, 1982, Januar 1986, UA S. 5). Hinzu kommen achtzehn\nVorstrafen ab 1964, u. a. wegen Betrügereien, \"Verstößen\ngegen die Abgabenordnung\", Vergehen gegen das GmbH-Gesetz,\nGeldfälschung, Unterschlagungen und Urkundenfälschung.\n\nII. Auf die Sachrüge des Angeklagten ist das Urteil\n\naufzuheben, soweit er durch Rechtsfehler beschwert ist.\n\n1. Die Verurteilung wegen Betruges in Tateinheit mit\nUntreue (Fall IV 6 der Urteilsgründe) ist dahin zu ändern,\ndaß der Angeklagte nur wegen Betruges verurteilt ist. Diese\nÄnderung ist ohne Einfluß auf den Strafausspruch, weil der\nUnrechtsgehalt der Tat und der Schuldumfang davon nicht\n\nberührt werden.\n\nNach den Feststellungen täuschte der Angeklagte den\nzeugen BED (darüber, daß er ein dem Zeugen gehörendes\nSpitzweg-Gemälde in den USA für 100.000 Dollar versteigern\nlassen könne. Daraufhin übergab der Zeuge dem Angeklagten\ndas Gemälde zur Versteigerung in Amerika. Kurz darauf wurde\neine schriftliche Vereinbarung mit dem Zeugen I 3 3 5) über\ndie Beteiligung des Angeklagten am Erlös gefertigt. Tatsächlich hatte der Angeklagte, wie von Anfang an durch\ndie Täuschungshandlung beabsichtigt, das Bild schon vor\ndieser Vereinbarung einer Bank sicherungsübereignet und sich\n\nso eine Barauszahlung von 60.000 DM verschafft.\n\nEin solches Verhalten ist lediglich als Betrug zu würdigen. Wenn sich der Täter die Verfügungsgewalt über eine\nSache verschafft, indem er vorgibt, daß ein Treueverhältnis\nbegründet werde, handelt er aber in wirklichkeit von vorne-\n\nherein in dem willen, die Sache für sich zu verwerten, SO\n\nist in der späteren Verwertung keine Untreue zu sehen,\nvielmehr handelt es sich nur um einen Betrug (vgl. BGHSt 14,\n38). Die nach erlangtem rechtswidrigen Vermögensvorteil mit\nder Beute vorgenommene Verwertungshandlung stellt nur die\nWeiterführung des zuvor begangenen Betruges ohne Zufügung\neines neuen Nachteils dar (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder\nStGB 23. Aufl. § 266 Rdn. 54 m. w. Nachw.).\n\n2. Die Verurteilung wegen versuchten Betruges im\nFall IV 19 der Urteilsgründe hat wegen ungenauer und unvoll-\n\nständiger Feststellungen keinen Bestand.\n\nDanach hatte ein Kaufmann in Spanien beim Umbau eines\nSchiffsrumpfes als Tanzschiff die restlichen Handwerkerrechnungen in Höhe von rund 140.000 DM nicht mehr bezahlen\nkönnen und dann mit dem Angeklagten Verbindung aufgenommen.\nIm Auftrag des Angeklagten verhandelte der Zeuge Lg\nmit dem spanischen Rechsanwalt der Gläubiger. Dieser nahm\nzum Ausgleich sämtlicher Forderungen einen gefälschten\nScheck über 100.000 DM an, den der Angeklagte dem Zeugen\nI Hierfür mitgegeben hatte. Der Angeklagte bot nun\nin Anzeigen Anteile von insgesamt 400.000 DM an dem in Palma\nde Mallorca liegenden Tanzschiff an, das angeblich \"voll\nbezahlt\" und \"voll versichert\" sei. Als der dem spanischen\nRechtsanwalt gegebene Scheck unbezahlt zurückgekommen war,\nverhandelte ein Rechtsreferendar aus Frankfurt am Main mit\ndem Rechtsanwalt. Dieser gab sich schließlich mit 20.000 DM\nbar und fünf Schecks über insgesamt 93.000 DM, die aller-\n\ndings vereinbarungsgemäß erst später eingelöst werden\n\nsollten, zufrieden. Die Schecks wurden mangels Deckung nicht\neingelöst. \"Dies entsprach dem Plan des Angeklagten, der\nZeit gewinnen wollte\", um mit Interessenten verhandeln zu\nkönnen; es gelang ihm jedoch nicht, Interessenten zur\n\nZeichnung von Anteilen zu bewegen (UA Ss. 61).\n\nDem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, worin\ndas Landgericht den Betrugsversuch des Angeklagten sieht, zu\nwessen Nachteil welchen rechtswidrigen Vermögensvorteil er\nerstrebte. Bei der Strafzumessung wird lediglich darauf\nabgehoben, \"daß der Angeklagte durch dieselbe Tat nicht nur\nversucht hat, eine große Zahl potentieller Anleger zu schädigen, sondern auch die spanischen Gläubiger hinzuhalten\"\n\n(UA S. 78).\n\nEs mag auf sich beruhen, ob in der Hingabe des gefälschten Schecks über 100.000 DM zum Ausgleich einer Forderung von rund 140.000 DM nicht ein vollendeter Betrug\ndurch ein gutgläubiges Werkzeug zu sehen ist. Das Landgericht hat das nicht erwogen. Die Urkundenfälschung ist\nebenfalls nicht abgeurteilt; gegebenenfalls hätte - ebenso\nim Fall IV 5 der Urteilsgründe - ein Hinweis gemäß S$S 265\nStPO erteilt werden können. Das Landgericht hat auch nicht\ngeprüft, ob in der Aufgabe der Anzeigen nur eine straflose\nVorbereitungshandlung zum Betrug gegenüber potentiellen\nAnlegern zu sehen ist, was naheliegt. Dementsprechend hat es\nzu den Verhandlungen mit diesen, dem möglichen Beginn der\nAusführungshandlung, nichts festgestellt. Unklar bleibt auch\naufgrund welcher Täuschung sie welchen Schaden erleiden\n\nsollten.\n\n- 17 -\n\n3. Im Fall IV 4 der Urteilsgründe hat der Strafausspruch keinen Bestand. Das und die Aufhebung der Verurteilung im Fall IV 19 bedingen die Aufhebung der Gesamtfrei-\n\nheitsstrafe.\n\nDen Fragen, ob es sich tatsächlich um einen fortgesetzten Betrug (zum Gesamtvorsatz vgl. BGHSt 36, 105, 110\nund 320 f sowie BGHR StGB vor § 1 fH Gesamtvorsatz 8-26)\nhandelt und ob die versuchte Steuerhinterziehung in Tateinheit hiermit steht, braucht mangels Beschwer des Angeklagten\nnicht nachgegangen zu werden. Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht aber verkannt, daß für das Handeln aus grobem\nEigennutz nach § 370 Abs. 3 Nr. 1 AO das Bestreben, \"sich\npersönlich ungerechtfertigt zu bereichern\", allein nicht\nausreicht. Vielmehr muß der Täter sich bei seinem Verhalten\nvon dem Streben nach eigenem Vorteii in besonders anstößigem\nMaße leiten lassen; sein Gewinnstreben muß das bei jedem\nSteuerstraftäter vorhandene Gewinnstreben deutlich übersteigen (BGHR AO S$S 370 III 1 Eigennutz 3). Das liegt bei dem\nAngeklagten zwar nicht fern, bedarf aber der Würdigung. Im\nRahmen der gebotenen Gesamtwürdigung wäre auch das Vorliegen\neines gesetzlich vertypten Milderungsgrundes zu erwägen\ngewesen (vgl. BGHR StGB vor § 1 mF Strafrahmenwahl 1-7).\nVorsorglich weist der Senat darauf hin, daß der der Bank für\nGemeinwirtschaft entstandene Schaden (Schuldumfang der Verurteilung) den Urteilsfeststellungen nicht genau zu entnehmen ist (UA S. 26 ff: 171.000 + 25.000 + 400.000 DM ?)\nund daß der Angeklagte entgegen den Strafzumessungserwägungen (UA S. 73) nicht nur versucht hat, die Volksbank zu\nschädigen, sondern daß jedenfalls \"der bar ausgezahlte Betrag von 40.000 DM\" (UA S. 29) nicht zurückfloß.\n\n- 18 -\n\n4, Auch in den Fällen IV 1, 10, 16 und 17 der Urteilsgründe ist die Höhe des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils sowie des Schadens - und beim Eingehungsbetrug des\nverbleibenden Schadens - in den Urteilsgründen nur ungenau\ndargestellt. Dabei wird der neue Tatrichter bei dem\nversuchten (hinsichtlich der Besitzerlangung am Grundstück\nwohl vollendeten) Betrug im Fall IV 10 der Urteilsgründe die\nEntscheidung in BGHR StGB § 263 I Vermögensschaden 19 zu beachten haben. Im Hinblick auf die jeweils hohen, den Feststellungen noch zu entnehmenden Mindestschadensbeträge und\ndie milden Einzelstrafen ist aber auszuschließen, daß der\nAngeklagte hierdurch beschwert ist. Das gilt auch hinsichtlich der Unklarheit bei der Nichtanmeldung der geringen\nSteuerbeträge im November/Dezember 1986 (Fall IV 15 der Urteilsgründe) i. V. m. der Tatsache der Löschung der Firma im\nHandelsregister am 10. November 1986 (UA S. 3).\n\nIII. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch\ngemacht, die Sache gemäß S 354 Abs. 2 StPO an ein anderes\n\nLandgericht zurückzuverweisen.\n\nRuß Gribbohm z2schockelt\nBlauth Miebach","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1991-01-23/3-str-365-90","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 245","ref_norm":"245","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 153a","ref_norm":"153a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 807","ref_norm":"807","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 370","ref_norm":"370","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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