{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-3_NA_1990-12-12_3_StR_385_90_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1990-12-12","aktenzeichen":"3 StR 385/90","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\n3 StR 385/90\n\nBESCHLUSS\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nKarl-Heinz L GB aus vom, geboren am ı 5:5\nin Wenn.\n\nwegen Steuerhinterziehung\n\nwIII\n\n„el.\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung\ndes Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu Nr, 2\nauf dessen Antrag, am 12. Dezember 1990 gemäß s 349 Abs. 2\nund 4 StPO einstimmig beschlossen:\n\nl. Auf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts Oldenburg vom\n9. Februar 1990 mit den Feststellungen aufgehoben\n\na) im Schuldspruch in den Fällen II l bis 3\nder Urteilsgründe,\n\nb) im gesamten Strafausspruch.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurück-\n\nverwiesen.\n\n2. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe\nvon einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Der Verurteilung\n\nliegt die Annahme zugrunde, der Angeklagte habe als Geschäftsführer der WW SmbH für die Monate März, April,\nAugust und Oktober 1983, März 1984 und mit einer am 14. März\n1985 eingereichten Voranmeldung, deren Veranlagungszeitraum\nnicht genannt ist, unberechtigt Vorsteuern in Höhe von\n190.124,15 DM aus Provisionsrechnungen geltend gemacht. Mit\nder Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen\nRechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel\n\nersichtlichen Umfang Erfolg.\n\nl. In den Fällen II 4 (SW) und II 5 der Urteilsgründe (Ol) hat die Überprüfung des Schuldspruchs auf\nGrund der Revisionsrechtfertigung keinen durchgreifenden\nRechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben ($S 349\nAbs. 2 StPO). Nach den Feststellungen liegen die Voraussetzungen für einen Vorsteuerabzug gemäß S 15 Abs. 1 Nr. 1\nUStG insoweit nicht vor, weil die in den Provisionsrechnungen genannten Leistungen - Grundstücksvermittlungen für\ndie GmbH - nicht ausgeführt worden sind. Im Falle SB\n(II 4) ist es zu keinem Grundstückskauf gekommen (UA S. 16).\nIm Falle Ol (11 5) handelt es sich bei der Rechnung, die\ndem Vorsteuerabzug diente, um eine Scheinrechnung (UA\nSs. 18).\n\n2. In den Fällen II ı (a, 11 2 (DM) und ıı 3\n(EB) hat der Schuldspruch dagegen keinen Bestand.\n\na) In den Fällen A und EL 1 und 2) sind die\nFeststellungen unzureichend und wegen einer Wahrunterstellung möglicherweise widersprüchlich. Sie ergeben nicht einwandfrei, daß die Vorsteuern, die der Verurteilung zugrundeliegen, zu Unrecht geltend gemacht worden sind. Es steht\n\nnämlich nicht fest, daß das für den Vorsteuerabzug in $S 15\nAbs. 1 Nr. 1 UStG genannte Merkmal der \"ausgeführten\"\nLeistung nicht erfüllt ist.\n\nIn diesen Fällen nimmt das Landgericht ohne Anhaltspunkte in den schriftlichen Provisionsvereinbarungen vom\n14. Dezember 1982 und 14. Januar 1983 (UA S. 6, 10) und ohne\ngenauere Auseinandersetzung mit deren Inhalt einerseits an,\ndie Maklerleistungen seien nicht erbracht - und damit auch\nnicht \"ausgeführt\" - worden, obwohl es andererseits als wahr\nunterstellt, daß über die in Rede stehenden Baugrundstücke\n48 notarielle Kaufverträge mit bauwilligen Käufern geschlossen worden seien (UA S. 7). Das Urteil ergibt nicht, daß es\nsich bei den Provisionsvereinbarungen, die der Angeklagte\nauf Rat seines Steuerberaters geschlossen hat (UA S, 22),\nund bei den Grundstücksverträgen um Scheinverträge handelt,\ndie steuerlich gemäß $S 41 Abs. 2 a0 unbeachtlich wären. Es\nist nach den Umständen zwar nicht ausgeschlossen, daR Aug\nund der Angeklagte als Gesellschafter der GmbH (abweichend\nvom Wortlaut der Provisionsvereinbarungen und von Ss 652\nAbs. 1 Satz 1 BGB) auf Grund ausdrücklicher mündlicher oder\nstillschweigender Zusatzabreden davon ausgegangen sind, ihre\nMaklerleistungen sollten erst als ausgeführt gelten, wenn\nsich die Gewinnerwartungen aus dem Gesamtbauvorhaben verwirklicht hätten. Das versteht sich wegen der Möglichkeit\nanderer Vertragsgestaltungen mit ähnlichem Erfolg aber nicht\nvon selbst. Zivilrechtlich wäre auch eine Gestaltung denkbar\nund nach den Umständen sogar naheliegend, nach der die Maklerleistung zwar mit dem Abschluß der notariellen Kaufverträge \"ausgeführt\" wäre, aber für den Fall des Scheiterns\ndes Bauvorhabens eine Stornierung der Provisionsvereinbarung\n\nins Auge gefaßt wurde. In einem solchen Fall mindert sich\ndie Bemessungsgrundlage nach § 17 Abs, 1 UStG. Es wäre eine\nBerichtigung des in Anspruch genommenen Vorsteuerabzugs für\nden Besteuerungszeitraum vorzunehmen, in dem die Änderung\nder Bemessungsgrundlage eingetreten ist (S 17 Abs. 1 Satz 3\nUStG). Für diesen Fall wäre den bisherigen Feststellungen\nnicht zu entnehmen, wann das Projekt endgültig gescheitert\nwäre, zumal einige Objekte wenigstens teilweise ausgeführt\nwurden (vgl. UA S. 8).\n\nUnter diesen Umständen kann offen bleiben, ob es sich\nmit der als wahr unterstellten Tatsache vereinbaren läßt,\ndaß das Landgericht die nach der Wahrunterstellung bauwilligen Grundstückskäufer bei der Prüfung, ob die Maklerleistungen erbracht worden sind, nicht als \"ernsthafte Bauwillige\"\nansieht, sondern als \"vorgeschobene\" Grundstückskäufer und\nBauherren. In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht auch zu klären haben, ob der Angeklagte überhaupt als\n(selbständiger) Unternehmer (Ss 2 Abs. 1 UStG) für die GmbH\ntätig geworden ist, ob also eine Leistung seitens eines\n\"anderen Unternehmers\" im Sinne des $S 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG\nausgeführt worden ist. Der Angeklagte kann seine Leistungen\nauch im Rahmen seiner Tätigkeit als (nicht selbständiger)\nGeschäftsführer der Gesellschaft ausgeübt haben; zur Geschäftsführertätigkeit kann bei einer mbH insbesondere der Abschluß von Bauverträgen gehören.\n\nb) Im Fall CME (IT 3) reichen die Feststellungen\nfür eine Verurteilung bisher gleichfalls nicht aus. In diesem Fall ist der genaue Inhalt der Vereinbarungen zwischen\n\n62\n\ndem Makler CME und der GmbH von Juli 1983 und Januar\n1984 (UA S. 12 £.) aus dem Urteil nicht ersichtlich. Das\nLandgericht unterstellt als wahr, den Rechnungen vom\n\n8. August 1983 und 8. März 1984 liege \"eine Provisionsvereinbarung ähnlichen Inhalts zugrunde wie den (gleichlautenden) Vereinbarungen\" der GmbH mit WEB und dem Angeklagten, wozu es nur auf jene schriftlichen Vereinbarungen verweist, nach denen möglicherweise allein die Vermittlung von\nGrundstückskaufverträgen und Bauverträgen (nicht auch deren\nAbwicklung) geschuldet war. Daß solche Verträge auf Grund\nder Mitwirkung CE zu standegekommen sind, ist nach den\nFeststellungen nicht sicher ausgeschlossen. So heißt es im\nUrteil (UA S. 14): Zum \"Eigentumserwerb\" von Grundstücken\ndurch die von der Temaaı vermittelten Bauherren sei es\nin keinem Fall gekommen, weil weder rechtsverbindliche Bebauungspläne vorgelegen hätten noch die Bauherren finanziell\ndazu in der Lage gewesen seien. Das Landgericht stellt nicht\nfest, daß es sich bei den Provisionsvereinbarungen mit\nCE um Scheingeschäfte handelt. Die Erwägungen, mit\ndenen es die Annahme abgelehnt hat, A und der Angeklagte hätten ihre Maklerleistungen ausgeführt, treffen bei\nCE serade nicht zu, weil er der GmbH nicht als Gesellschafter angehörte. Unter diesen Umständen läßt sich die\nVerurteilung auch nicht allein im Hinblick darauf aufrechterhalten, daß der Angeklagte nach UA S, 19 eingeräumt hat,\ndie den Provisionsrechnungen CE zugrunde liegenden\n\"Grundstücksvermittlungen\" seien \"nicht zustande gekommen\".\nEs ist nicht ausgeschlossen, daß das Landgericht eine\n\"Grundstücksvermittlung\" nur für den Fall der Abwicklung der\nKaufverträge angenommen hat.\n\n3. Die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II ı\nbis 3 führt zur Aufhebung des Strafausspruchs insgesamt. Es\nläßt sich nicht ausschließen, daß sich die Verurteilung in\nden Fällen II 1 bis 3 auch auf die Bemessung der Einzelstrafen in den Fällen II 4 bis 5 ausgewirkt hat.\n\nRuß Gribbohm Kutzer\nBlauth Miebach","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1990-12-12/3-str-385-90","cited_norms":[],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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